Ook wanneer een dividenduitkering toegelaten is op basis van de vennootschapsrechtelijke balans- en liquiditeitstest, kan zij nog steeds aanleiding geven tot bestuurdersaansprakelijkheid.
Sedert de inwerkingtreding van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) in 2020 kan een BV – ter bescherming van schuldeisers – pas een dividend uitkeren aan haar aandeelhouders na een dubbele uitkeringstest die telkens positief moet zijn.
Zo mag de dividenduitkering niet tot gevolg hebben dat het netto-actief negatief is of zou worden (balanstest of netto-actieftest). Bovendien heeft het besluit van de algemene vergadering tot uitkering van een dividend slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering van het dividend (liquiditeitstest). Het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de liquiditeitstest wordt verantwoord in een verslag en, in vennootschappen waarin een commissaris werd benoemd, beoordeelt de commissaris de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens van dit verslag.
Onder het oud Wetboek van Vennootschappen was een dividenduitkering in een BVBA toegelaten mits het netto-actief op datum van afsluiting van het laatste boekjaar niet was gedaald of zou dalen beneden het bedrag van het gestorte (of indien dit hoger is opgevraagde) kapitaal vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. De gewijzigde vorm van balanstest en de bijkomende liquiditeitstest voor de BV onder het WVV, is het gevolg van het wegvallen van het kapitaal begrip en de (minimum) kapitaalvereisten.
Dividenduitkeringen die voormelde vennootschapsrechtelijke beperkingen miskennen, kunnen bij de desbetreffende aandeelhouders door de BV worden teruggevorderd. Daarnaast riskeren ook de bestuurders aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en derden voor schade. De bestuurders doen immers het voorstel tot dividenduitkering aan de aandeelhouders en dragen de verantwoordelijkheid om de vennootschapsrechtelijke kwantitatieve beperkingen na te leven.
In een zaak die tot voor het Hof van Cassatie is gekomen (zie document onderaan), werd de vraag gesteld of bestuurders toch aansprakelijk gesteld konden worden voor een dividenduitkering terwijl alle vennootschapsrechtelijke kwantitatieve beperkingen (zoals van toepassing vóór de inwerkingtreding van het WVV in 2020) werden nageleefd. Het Hof oordeelde kort en bondig dat een voorstel van een bestuurder tot dividenduitkering een kennelijk grove fout kan uitmaken die heeft bijgedragen tot het faillissement, ook al blijft dat voorstel binnen de kwantitatieve beperkingen van de vennootschapswetgeving. Wat betreft de feitelijke invulling van zulke kennelijk grove fout (waarover het Hof van Cassatie geen uitspraak kon doen) had het Hof van Beroep al geoordeeld dat de bestuurder aansprakelijk was omwille van (o.a.) de combinatie van (i) de dividenduitkering met winsten gerealiseerd uit de verkoop van het enige onroerend goed om een rekening-courantschuld van de bestuurder aan te zuiveren en (ii) het verderzetten van een deficitaire activiteit zonder noodzakelijke buffer.
Zoals vermeld sprak het Hof van Cassatie zich uit over de dividenduitkering onder de bepalingen van het oude Wetboek van Vennootschappen waarbij vennootschapsrechtelijk enkel de netto-actieftest diende te worden vervuld (en dus niet de op heden bijkomende liquiditeitstest). Ondanks het feit dat de netto-actieftest in deze was vervuld, oordeelde het Hof van Cassatie – gezien het faillissement van de vennootschap – dat er sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot zulk faillissement. Het zal interessant zijn om de komende jaren te volgen hoe de rechtspraak omgaat met de bijkomende liquiditeitstest in het kader van dividenduitkeringen in de BV.
Als bestuurder doet u er dus goed aan om bij een voorstel tot dividenduitkering aan de algemene vergadering zowel boekhoudkundig als juridisch de opportuniteit en de mogelijke impact op de vennootschap ervan te beoordelen. Bestuurders kunnen zich hierbij niet beperken tot een zuivere boekhoudkundige analyse (balans- en liquiditeitstest), maar moeten zich ook de vraag stellen of het wel überhaupt redelijk en zorgvuldig is om als bestuurder in de precieze omstandigheden een dividenduitkering voor te stellen.
Lydian adviseert bestuurders bij deze analyse zodat een dividenduitkering definitief is en een terugvordering door (schuldeisers van) de vennootschap wordt vermeden alsook mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid.
Maxime Colle
Jo Willems
