Le partenariat public privé est aujourd'hui un concept simple de plus en plus utilisé pour des projets pourtant complexes. Le concept est celui d'un partage des risques entre un ou plusieurs partenaires publics d'une part et un ou plusieurs partenaires privés d'autre part.
Les projets sont souvent complexes en ce que les risques touchent à des aspects habituellement séparés dans la commande publique: la conception d'un ensemble d'immeubles, la construction de cet ensemble, la maintenance de ceux-ci sur une longue période (de 20 à 30 ans) et le financement du projet.
En cette période de crise, on aurait pu penser que l'intérêt pour les projets de PPP se serait arrêté or tel n'est pas le cas. À ce titre, je me permets de souligner que notre association publiera dans les prochaines semaines un premier répertoire de projets (petits et grands) de PPP développés en Région Wallonne, à Bruxelles et en Flandre.
Le nombre de grands comme de petits projets de PPP continue d'investir des nouveaux secteurs économiques: comme celui des bâtiments scolaires, des prisons, des lignes de trams, des tunnels et d'autoroutes.
Ces derniers mois, des projets ont été préparés, lancés et conclus et ont abouti. Ces projets émanent d'autorités publiques fédérales (exemple : les prisons), régionales (exemple : le tram à Liège, la R4 à Gand) ou locales.
En matière de PPP, la Belgique francophone accuse néanmoins, pour l'heure, un léger retard en regard de ce qui se fait dans des pays voisins comme le Royaume-Uni, la France et les Pays-Bas, qui se sont lancés depuis bien longtemps dans de grands chantiers ferroviaires, routiers ou dans la construction de complexes sportifs en ayant recours au PPP. En France, singulièrement, les PPP ont été utilisés de manière intense.
Toutefois, en Belgique, les choses évoluent sur le plan juridique. Une nouveauté en matière de procédure est entrée en vigueur en septembre 2011 : "le dialogue compétitif". Cette procédure, qui existe déjà depuis longtemps ailleurs en Europe, se révèle la plus appropriée pour des projets complexes en permettant à l'autorité publique de pouvoir avoir un dialogue sur les solutions techniques, juridiques et financières possibles avant de demander des offres. La question se pose toutefois de savoir ce qu'est un "projet complexe".
Il existe, en droit, deux types de complexité: la complexité technique et la complexité juridique ou financière.
La complexité "technique" vise en fait deux situations: (1) l'incapacité objective de l'autorité publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour réaliser la solution dont il désire la mise en œuvre (2) ou l'incapacité de l'autorité à établir laquelle de plusieurs solutions techniques possibles serait la plus à même de répondre à ses besoins.
Selon la Commission européenne, en ce qui concerne la complexité technique, "Deux cas de figure pourraient se présenter, à savoir que le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable de spécifier les moyens techniques à utiliser pour réaliser la solution prescrite, ce qui devrait être relativement rare compte tenu des possibilités d'établir les spécifications techniques - totalement ou partiellement - en termes de fonctionnalités ou de performances, ou bien - ce qui devrait être plus fréquent - que le pouvoir adjudicateur n'arrive pas à établir lequel de plusieurs solutions possibles serait le plus à même de répondre à ses besoins. Dans les deux cas, le marché concerné devra être considéré comme étant particulièrement complexe.".
Si le premier cas de figure semble rare, le second cas de figure est particulièrement intéressant lorsque l'autorité publique n'arrive pas à établir laquelle de plusieurs solutions techniques possibles, serait la plus à même de répondre à ses besoins. Ainsi, la Commission européenne donne l'exemple de la liaison à établir entre deux rives d'un fleuve. Plusieurs solutions techniques pourraient être envisagées, à savoir différents types de pont ou de tunnel.
Il est intéressant de noter que, pour chacune des solutions techniques, l'autorité publique serait à même de définir préalablement les spécifications techniques "totalement ou partiellement. Toutefois, son impossibilité objective à déterminer à l'avance laquelle de ces diverses solutions serait la meilleure permet de conclure à l'existence d'une complexité "technique" susceptible de justifier le recours au Dialogue compétitif.
Pour ce qui concerne la complexité juridique ou financière, celle-ci se présente, selon un commentaire de la Commission européenne, lorsque "la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance." Cette complexité juridique ou financière concerne, notamment, les manières par lesquelles des entrepreneurs, fournisseurs, prestataires de services pourraient se rémunérer par des projets accessoires à un marché public principal et de la sorte limiter les coûts d'investissement du marché public principal.
Enfin, il est fort probable que la question de complexité "juridique ou financière" sera posera "très, très souvent" pour des projets de partenariat public-privé, sans qu'il y ait toutefois un automatisme qui puisse être appliqué.
La pratique nous permettra d'observer si les projets complexes continueront de se développer. Mais on peut déjà se féliciter que la réglementation des marchés publics connaisse aujourd'hui une procédure adaptée aux projets complexes et, à mon sens, au PPP.
