Stel je voor ...
Je onderneming ontwikkelt en verkoopt smartphone games. De meeste verkopen van je games gebeuren via twee of drie appstores, die je daarvoor een commissie aanrekenen. Zij doen dat niet alleen op de appverkopen zelf, maar ook op de aankopen die gebruikers binnen je games verrichten.
Je vindt de commissie vaak buitensporig, maar geen enkele appstore is bereid om de commissie te verlagen. Wanneer je gamers de mogelijkheid biedt om aankopen binnen je games rechtstreeks via je eigen website te doen, dreigt een van de appstores om de games niet langer ter beschikking te stellen als je daar niet mee stopt.
Je vindt dit pure intimidatie en schakelt je bedrijfsjurist in. Die antwoordt je dat je de appstore zou kunnen aanklagen wegens misbruik van machtspositie of van een positie van economische afhankelijkheid, maar dat dit allesbehalve evidente procedures zijn. Ze voegt er wel aan toe dat later dit jaar wetgeving van toepassing wordt die je zou kunnen helpen...
Even verduidelijken.
De verordening over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, ook wel bekend als de Digital Markets Act (‘DMA’), trad op 1 november 2022 in werking en wordt van toepassing op 2 mei 2023.
De DMA wil oneerlijke praktijken van (zeer) grote online platformen – de zogenaamde poortwachters of gatekeepers – verhinderen. Volgens de Europese Commissie domineren deze poortwachters de digitale markten in de EU, hebben ze zich schuldig gemaakt aan een aantal oneerlijke praktijken ten aanzien van zakelijke gebruikers die op hen vertrouwen om eindgebruikers te bereiken, en hebben ze potentiële uitdagers uitgeschakeld door hen systematisch op te kopen.
De traditionele mededingingsregels inzake misbruik van machtspositie hebben dit niet doeltreffend kunnen aanpakken. Ze leiden tot langdurige procedures en zijn bovendien maar van toepassing als het misbruik al heeft plaatsgevonden en de schade is toegebracht. Ook de regels inzake concentratiecontrole zijn niet doeltreffend gebleken, omdat ze niet van toepassing zijn op overnames van uitdagers die vaak een enorm potentieel hebben, maar voorlopig nog een lage omzet, zodat hun overname niet moet worden aangemeld en goedgekeurd door de autoriteiten.
De DMA wil dit veranderen door ex ante regelgeving voor poortwachters in het leven te roepen.
Onder de DMA kan de Commissie een onderneming als poortwachter aanmerken als aan 3 cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- De onderneming heeft een aanzienlijke invloed op de interne markt, wat bijvoorbeeld wordt vermoed als de onderneming een jaarlijkse omzet in de EU heeft van 7,5 miljard euro of meer in de laatste 3 boekjaren.
- Ze is een belangrijke toegangspoort om consumenten te bereiken, wat wordt vermoed als de onderneming een kernplatformdienst aanbiedt met meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers in de EU in het laatste boekjaar.
- De onderneming geniet van een verankerde en duurzame positie, wat wordt vermoed als de eerste 2 criteria in elk van de laatste 3 boekjaren werden behaald.
Ondernemingen moeten de Commissie proactief informeren wanneer ze de drempels bereiken. De Commissie zal de status van gatekeeper bovendien regelmatig opnieuw evalueren.
De DMA bevat een limitatieve lijst van kernplatformdiensten, zoals online zoekmachines, online sociale netwerkdiensten en appstores. Als een onderneming als gatekeeper is aangewezen, moet ze voldoen aan een reeks verplichtingen met betrekking tot de in het aanwijzingsbesluit genoemde kernplatformdiensten.
De lijst van verplichtingen is lang en betreft gegevensverzameling, interoperabiliteit en gedrag ten aanzien van ondernemingen en consumenten. Zo mag een poortwachter zijn eigen diensten niet gunstiger rangschikken dan die van zijn concurrenten en moet hij ondernemingen toestaan dezelfde goederen of diensten via een derde of via hun eigen directe onlineverkoopkanaal aan consumenten aan te bieden. De appstore uit ons voorbeeld zou dus als poortwachter de ontwikkelaar van games niet kunnen verplichten alleen via de appstore aankopen te laten verrichten door de gamers.
Poortwachters zullen de Europese Commissie in kennis moeten stellen van elke fusie of overname waarbij ze betrokken zijn met een onderneming die ook kernplatformdiensten aanbiedt. Dit is een informatieverplichting, geen kennisgeving met een standstill-verplichting.
De Europese Commissie is belast met de handhaving van de DMA en beschikt daarbij over ruime bevoegdheden, waaronder marktonderzoeken en het verrichten van inspecties. De Commissie kan de poortwachters aangeven welke maatregelen ze moeten nemen om aan hun verplichtingen te voldoen en kan hoge boetes opleggen als ze die verplichtingen niet nakomen. Deze boetes kunnen oplopen tot 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter bij een eerste overtreding en tot 20% van de wereldwijde jaaromzet bij recidive.
Zoals gezegd, wordt de DMA van toepassing op 2 mei 2023. De eerste aanwijzingsbesluiten zullen uiterlijk in september 2023 worden genomen. Poortwachters zullen tegen maart 2024 moeten voldoen aan de verplichtingen voor de kernplatformdiensten in het aanwijzingsbesluit.
Concreet.
- Vanaf maart 2024 moeten grote online platformen die als poortwachter worden aangeduid voldoen aan een reeks verplichtingen met betrekking tot de kernplatformdiensten die zij aanbieden.
- Deze verplichtingen willen de digitale markten eerlijker en beter betwistbaar maken door ex ante oneerlijke praktijken van deze gatekeepers tegenover eindgebruikers en zakelijke gebruikers te verbieden.
- De Commissie is belast met de handhaving van de DMA en heeft de bevoegdheid om hoge boetes op te leggen aan poortwachters die hun verplichtingen onder de DMA hebben overtreden.
Meer weten?
- De tekst van de DMA kan je hier raadplegen.
- De webpagina van de Europese Commissie over de DMA vind je hier.
- Het ontwerp van uitvoeringsverordening voor de DMA vind je hier.
Auteur: Daniel Murray, Advocaat bij CONTRAST
