De B2B-wet (Wet van 4 april 2019 houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen) is sinds 1 december 2020 volledig in werking en vindt intussen zijn weg in praktische toepassingen door hoven en rechtbanken. Dit e-zine beoogt een overzicht te geven van recent gepubliceerde rechtspraak over de toepassing van het verbod op economische afhankelijkheid. Dit verbod (art. IV.2/1 WER) luidt als volgt:
“Het is verboden in hoofde van één of meer ondernemingen misbruik te maken van een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt, waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.”
Met deze wijziging wilde de Belgische wetgever ondernemingen de mogelijkheid geven op te treden tegen misbruik door andere ondernemingen die zich in een relatieve machtspositie bevinden, zonder het bewijs te moeten leveren dat er ook sprake is van een absolute machtspositie zoals in het mededingingsrecht. Het speelveld wordt hierdoor verruimd, zodat ook niet-dominante ondernemingen in het vizier komen.
Bij publicatie van de nieuwe B2B-wet was er onzekerheid over welke praktijken nu effectief als misbruik zouden kwalificeren. Intussen hebben enkele rechtbanken de kans gehad zich hierover uit te spreken.
Wij overlopen hieronder kort de toepassingsvoorwaarden van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, die we ook in een eerder e-zine reeds hebben voorgesteld. We bekijken verder hoe dit artikel concreet wordt toegepast in de rechtspraak aan de hand van vijf vonnissen. Tot slot geven we enkele aandachtspunten mee voor ondernemingen op basis van de huidige rechtspraak.
Toepassingsvoorwaarden
Er zijn drie cumulatieve toepassingsvoorwaarden voor het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid:
- Het bestaan van een positie van economische afhankelijkheid;
- Misbruik van die positie door de relatief dominante onderneming;
- Impact op de marktstructuur: het misbruik moet de mededinging kunnen aantasten.
Toepassing in de rechtspraak
Vz. Orb. Gent 28 oktober 2020
In een eerdere bijdrage besproken we reeds het vonnis van 28 oktober 2020 van de Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank te Gent. Het betrof een schending binnen de retail sector, waarbij een leverancier zonder aankondiging weigert om nog langer bestellingen uit de wintercollectie 2020 te leveren aan een kleinhandelaar. In dit vonnis besloot de Voorzitter dat de kleinhandelaar zich bevond in een positie van economische afhankelijkheid aangezien hij zich niet kon bevoorraden bij andere leveranciers (afwezigheid van redelijk equivalent alternatief). Verder viel op dat de Voorzitter de derde voorwaarde, nl. de impact op de marktstructuur, niet behandelde. Hij besloot daarentegen meteen tot een schending van art. IV.2 WER “minstens komt het neer op onzorgvuldig gedrag dat de eerlijke marktpraktijken schendt in de zin van artikel VI.104 WER”.
Vz. Orb. Brussel 15 oktober 2020
Een verdeler van badkamerproducten werd geconfronteerd met een leveringsweigering, waarna hij tegen de leverancier een stakingsvordering instelde wegens prima facie misbruik van economische afhankelijkheid met als doel op korte termijn een einde te stellen aan deze leveringsweigering.
De Voorzitter oordeelde dat de toepassingsvoorwaarden van het verbod op economische afhankelijkheid niet vervuld waren. Gelet op het bestaan van alternatieve bevoorradingskanalen, was de afnemer namelijk niet echt economisch afhankelijk van de leverancier (eerste voorwaarde). Bovendien was het argument dat alternatieve producten (van een ander merk) minder populair zouden zijn onvoldoende om te kunnen besluiten tot economische afhankelijkheid. Daarnaast oordeelde de voorzitter dat aan de tweede voorwaarde ook niet was voldaan aangezien niet was aangetoond dat de leveringsweigering een misbruik uitmaakte. Ook in dit vonnis werd de vraag naar impact op de marktstructuur – de derde voorwaarde – niet verder onderzocht, met die nuance dat dit hier ook niet strikt vereist was omdat aan de eerste twee voorwaarden niet voldaan was.
In dit vonnis bleek de aan- of afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief eveneens een doorslaggevende factor voor het al dan niet bestaan van een positie van economische afhankelijkheid.
Orb. Brussel 11 februari 2021
Naast de hierboven vermelde stakingsprocedure, was er ook een geschil ten gronde aanhangig tussen deze partijen waarbij de verdeler van badkamerproducten aanvoerde dat de leveringsweigering door de leverancier een oneerlijke marktpraktijk uitmaakt aangezien het zou gaan om hetzij een (klassiek) misbruik van absolute machtspositie, hetzij een schending van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid.
De rechtbank toetste de feiten in eerste instantie aan het klassieke verbod van misbruik van een absolute machtspositie, waarbij zij oordeelde dat de producent van badkamerproducten beschikte over een absolute machtspositie. In haar toetsing van de feiten aan het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, oordeelde de rechtbank dan ook dat de leverancier (uiteraard) eveneens beschikte over een relatieve machtspositie. Aan de eerste voorwaarde van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid was dus voldaan.
Echter, er was geen sprake van enig misbruik van deze economische positie, aangezien reeds bewezen was dat dezelfde praktijken van de leverancier geen misbruik van machtspositie uitmaakten. Hiermee lijkt de rechtbank het concept ‘misbruik’ met betrekking tot de relatieve machtspositie/economische afhankelijkheid gelijk te schakelen aan ‘misbruik’ volgens de klassieke absolute machtspositie. De vraag stelt zich of dat de bedoeling was van de wetgever.
Vz. Orb. Brussel 16 maart 2021
Een ondernemer in de diamantsector die zich bezig houdt met bewerking en verhandeling van diamanten, verweet haar tegenpartij misbruik van economische afhankelijkheid, gelet op de weigering tot dienstverlening. De tegenpartij is een onderneming, die in België betaaldiensten aanbiedt. Dit keer ging het vonnis uitdrukkelijk in op alle drie cumulatieve voorwaarden.
Wat betreft de eerste voorwaarde, oordeelde de Voorzitter dat er voor de afnemer “geen redelijk equivalent alternatief voorhanden is, dat actueel beschikbaar is, waarop X (in casu de afnemer) binnen een redelijke termijn onder redelijke voorwaarden beroep kan doen om aan de op haar rustende wettelijke verplichting inzake het houden van een bankrekening te kunnen voldoen”. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de tegenpartij (de dienstverlener), dankzij de afwezigheid van redelijk equivalent alternatief, de mogelijkheid had om prestaties of voorwaarden op te leggen aan de afnemer die in normale marktomstandigheden niet aanwezig zijn. Om die redenen was er sprake van een positie van economische afhankelijkheid.
De Voorzitter oordeelde dat de opschorting van financiële dienstverlening door de tegenpartij een misbruik van economische afhankelijkheid uitmaakte en dat daarmee ook aan de tweede voorwaarde werd voldaan. Daarbij gebruikt de Voorzitter het criterium dat een misbruik bestaat uit “elke gedraging die een onderneming kan stellen dankzij de omstandigheid dat ze haar partner onder haar economische afhankelijkheid houdt”. Dit komt overeen met het klassieke misbruik van absolute machtspositie waarbij het verkregen voordeel ‘niet onder normale marktomstandigheden had kunnen worden verkregen’.
Volgens de Voorzitter is ten slotte ook aan de derde voorwaarde voldaan aangezien de beslissingen van de dienstverlener onmiddellijke impact hebben op de mededinging die op de markt van diamantair-KMO’s heerst. Immers, op die manier kan de dienstverlener zelf bepalen welke KMO nog wel en welke niet meer aan het economisch verkeer kan en mag deelnemen.
De Voorzitter veroordeelde de tegenpartij (dienstverlener) daarom tot staking van de inbreuken, onder verbeurte van een dwangsom.
Vz. Orb. Antwerpen (afdeling Tongeren) 16 april 2021
Deze zaak betrof eveneens een leveringsweigering, ditmaal met betrekking tot jachtgeweren. Een Belgische verdeler en kleinhandelaar die jarenlang de exclusieve distributeur was van een gerenommeerd merk van wapens en accessoires in België. Op een bepaald moment kiest dit merk ervoor om van strategie te veranderen en voortaan rechtstreeks aan kleinhandelaars te verkopen. De Voorzitter oordeelde dat aan de toepassingsvoorwaarden voor een misbruik van economische afhankelijkheid was voldaan.
Wat de eerste voorwaarde betreft, bespreekt de Voorzitter uitgebreid alle acht factoren die terug te vinden zijn in de parlementaire voorbereiding, waarbij men vooral belang hecht aan enerzijds de relatieve marktmacht van het merk en anderzijds het aandeel van deze producten in de omzet van de Belgische verdeler. Daarnaast is in dit concreet geval het feit dat andere merken van jachtwapens en dus alternatieve bevoorradingskanalen bestaan niet voldoend om te besluiten dat er een redelijk equivalent alternatief bestaat volgens de Voorzitter. De markt is een echte nichemarkt, waarin het merk van doorslaggevend belang is.
Aangaande de tweede voorwaarde besluit de Voorzitter tot het bestaan van een misbruik, onder andere door het ‘plotse en onverwachte’ karakter van de verkoopweigering. Zij verwijst daarbij naar het eerder besproken vonnis daterend van 28 oktober 2020 door de Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank te Gent.
Ook hier laat de Voorzitter na te onderzoeken of aan de derde voorwaarde, nl. de impact op de Belgische markt, is voldaan. Zij meent dat de leveringsweigering minstens neerkomt op onzorgvuldig gedrag dat de eerlijke marktpraktijken schendt in de zin van artikel VI.104 WER, en daardoor het bewijs van marktaantasting niet geleverd moet worden. De Voorzitter gebruikt hier dus dezelfde redenering als de Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank te Gent in het eerder besproken vonnis van 28 oktober 2020.
Besluit
Van kinderkledij tot financiële diensten, van sanitaire producten tot jachtgeweren: het nieuwe verbod op misbruik van economische afhankelijkheid heeft zijn weg gevonden in de rechtspraak. Voor de ene onderneming zal dit verbod een welgekomen wapen zijn, voor de andere mogelijks een te verregaande beknotting van de contractuele vrijheid. De volgende aandachtspunten zijn in ieder geval van belang:
- Wij raden aan om bij een weigering van levering of dienstverlening steeds na te gaan of deze niet plots en onverwacht gebeurt en of de mogelijkheid is geboden een redelijk equivalent alternatief te vinden.
- Het bestaan van andere bevoorradingskanalen of vergelijkbare producten is onvoldoende om met zekerheid te kunnen besluiten tot het bestaan van een redelijke equivalent alternatief. Dit moet steeds in concreto worden beoordeeld.
- Hoewel de voorwaarde van ‘impact op de markstructuur’ in principe een belangrijke rem moet zijn op de toepasselijkheid van het misbruik van economische afhankelijkheid, blijkt de rechtspraak hier voorlopig weinig aandacht aan te besteden
- Hoe intensiever de handelsrelaties tussen twee ondernemingen, hoe waakzamer men moet zijn voor eventuele misbruiken. In de voorgaande vonnissen was er steeds sprake van (quasi-)exclusiviteit, in die gevallen is het zeker raadzaam om extra aandachtig te zijn.
