De verwerende partij betoogde voor de Raad van State dat het beroep tot nietigverklaring niet ontvankelijk is wegens gebrek aan belang aangezien “het enkele doel” ervan is om een titel tot schadevergoeding te verkrijgen. De verzoekende partij heeft geen vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingediend binnen de wettelijke en door de verwerende partij in de kennisgeving gestelde termijn van 15 dagen. Hierdoor heeft zij zichzelf de kans ontnomen om een herstel in natura te verkrijgen in de vorm van het zelf uitoefenen van de opdracht. De raamovereenkomst is immers reeds gesloten met de belanghebbende partij. Het is de klassieke rechtspraak van de Raad van State dat inleiden van een annulatieberoep met de enkele bedoeling om een titel tot schadevergoeding te verkrijgen onontvankelijk is.
In de laatste memorie wees de verwerende partij op de overwegingen (27) en (28) van de Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 ‘tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten’ (hierna: richtlijn 2007/66/EG) waaruit blijkt dat de Europese regelgever de bedoeling had om van de kortgedingprocedure de regel te maken. Te dezen werd enkel een vernietigingsberoep ingesteld, klaarblijkelijk met de enkelebedoeling zichzelf een schadetitel te kunnen verschaffen. Voorts heeft de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof met betrekking tot de belangvereiste voor de Raad van State, waarbij het “lijkt te volstaan dat het ‘niet uitgesloten is dat de nietigverklaring van de bestreden beslissing de verzoeker nog een direct en persoonlijk voordeel kan verschaffen, hoe miniem ook’”, geen betrekking op overheidsopdrachten, waarin “het bewijs van de UDN is weggenomen én waarin de uitvoering van de opdracht wordt opgeschort om de niet-gekozen inschrijver de kans te geven om de opdracht zelf uit te voeren”.
Voorts maakt de verzoekende partij zich volgens de verwerende partij schuldig aan rechtsmisbruik door een annulatieberoep in te stellen “zonder dat verzoekende partij middels een UDN-procedure zichzelf de kans heeft gegeven om de opdracht uit te voeren en zonder dat de overheid de kans werd gegeven om schade te vermijden”, en door aldus een beroep in te stellen waarbij de veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van dat recht nastreeft of heeft verkregen.
De Raad van State verwerpt de exceptie in het arrest nr. 250.817 van 8 juni 2021:
'De omstandigheid dat inschrijvers de mogelijkheid wordt geboden om een vordering bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in te stellen vóór het sluiten van de overeenkomst en dat de richtlijn 2007/66/EG die mogelijkheid aanbeveelt – overweging 28 van de voormelde richtlijn verklaart dat de verhoging van de doeltreffendheid van de nationale beroepsprocedures de betrokkenen ertoe moet aanzetten om meer gebruik te maken van de beroepen in kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst – verhindert niet dat zij alsnog een annulatieberoep met dezelfde, nieuwe of anders geformuleerde middelen kunnen instellen.
Daarenboven mag een dergelijk beroep worden ingesteld los van een eventueel voorafgaande vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, zonder dat dit de rechtszekerheid in de weg staat. De sluiting en zelfs de uitvoering van de overeenkomst verhinderen de nietigverklaring van de voorafgaande gunningsbeslissing niet.
Ten slotte licht de verwerende partij niet toe, wat het door haar aan de verzoekende partij verweten rechtsmisbruik betreft, op welke wijze het beroep tot nietigverklaring buiten verhouding zou staan tot het voordeel dat de verzoekende partij bij een eventuele nietigverklaring zou verkrijgen, noch welke buiten verhouding staande schade de verwerende partij had kunnen vermijden indien de verzoekende partij eveneens een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid had ingesteld'.
