De fiscale bepalingen die de regering Di Rupo eind 2011 heeft ingevoerd, zijn nog niet verteerd, of er zijn al een pak nieuwe nieuwe fiscale maatregelen op komst. Grootste blikvanger in de aanstaande Programmawet is zonder twijfel de nieuwe anti-misbruikmaatregel die reeds uitgebreid in de pers werd aangekondigd. Sommige belastingplichtigen en fiscale adviseurs vrezen dat deze maatregel een spreekwoordelijke "bazooka" wordt in handen van de fiscus. Vraag is of het effectief zo'n vaart zal lopen.
Artikel 344, § 1 WIB 1992 is gekend als een algemene anti-misbruikbepaling. De tekst ervan luidt tot op heden als volgt:
"Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 vermelde bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt."
In de praktijk bleek de anti-misbruikbepaling zeer moeilijk toepasbaar voor de fiscus. De rechtspraak nam immers aan dat de fiscus een rechtshandeling slechts kon herkwalificeren indien de juridische gevolgen van de kwalificatie die door de fiscus werd vooropgesteld, vergelijkbaar waren met de juridische gevolgen van de rechtshandeling gesteld door de fiscus. Tal van pogingen tot herkwalificatie (inkoop eigen aandelen in gewone dividenduitkering, vruchtgebruik in huur, ...) sneuvelden op deze toets.
De regering Di Rupo heeft - bij monde van haar staatssecretaris voor fraudebestrijding Crombez - aangekondigd om de algemene anti-misbruikbepaling aan te passen om de fiscus meer armslag te geven in de strijd tegen fiscale fraude. Dit laatste is alvast zeer relatief omdat de anti-misbruikbepaling in essentie gevallen van (principieel toegelaten) fiscale optimalisatie viseert. De voorgestelde tekst van het nieuwe artikel 344, § 1 WIB 1992 luidt als volgt:
"Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de kwalificatie door de partijen gegeven aan een rechtshandeling alsook aan een geheel van rechtshandelingen die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie vaststelt dat de rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen plaatsvindt op grond van fiscale overwegingen, wat kan doen vermoeden dat die verrichting als hoofddoel belastingontwijking heeft.
Het komt aan de belastingplichtige toe het tegenbewijs te leveren.
Wanneer de belastingplichtige dit tegenbewijs niet levert, kan de administratie de door de belastingplichtige gegeven fiscale kwalificatie van de gestelde rechtshandeling of van het geheel van rechtshandelingen voor de toepassing van de belastingwetgeving op zodanige wijze herdefiniëren dat met betrekking tot de tot stand gebrachte verrichting een geheel van feiten ontstaat waarop een juiste belastingheffing mogelijk is, zelfs als de juridische effecten en rechtsgevolgen van de door de administratie gebruikte kwalificatie niet identiek of analoog zijn aan de effecten en rechtsgevolgen van de door de partijen gegeven kwalificatie."
Een vergelijkbare anti-misbruikbepaling zou ook opgenomen worden in het Wetboek Registratrierechten, ter vervanging van het huidige artikel 18, § 2.
De mogelijkheden voor de fiscus om een rechtshandeling te herkwalificeren, lijken zeer ruim. De eerste vraag is echter in welke omstandigheden de fiscus mag overgaan tot herkwalificatie. Uit het eerste lid blijkt dat de administratie in eerste instantie moet vaststellen dat een rechtshandeling (of een geheel van rechtshandelingen) werd gesteld op grond van fiscale overwegingen. Meer bepaald moet blijken dat de verrichting die door de fiscus wordt geviseerd, als hoofddoel belastingontwijking heeft.
Herkwalificatie lijkt dus niet mogelijk indien de belastingplichtige kan aantonen dat de geviseerde verrichting ook niet-fiscale doelstellingen heeft, en dat deze niet-fiscale doelstellingen voldoende opwegen tegen de fiscale motieven. Dit betekent dat de belastingplichtige wellicht nog steeds het recht heeft om bij het verrichten van een economisch te verantwoorden rechtshandeling te kiezen voor de minst belaste weg.
De grenzen van een mogelijke herkwalificatie door de fiscus zijn bijzonder vaag. Enerzijds wordt verwezen naar de "fiscale kwalificatie" van de verrichting, maar anderzijds lijkt ook de mogelijkheid open te staan om bij de herkwalificatie af te wijken van de feiten. Minstens even vaag is de notie "juiste belastingheffing". Het derde lid van artikel 344, § 1 WIB 1992 laat uitschijnen dat het aan de administratie zou toekomen om de feiten te verdraaien, en hierop een - naar haar oordeel - juiste belastingheffing toe te passen.
Vraag is of dergelijke ruime interpretatie verenigbaar is met het legaliteitsbeginsel (art. 170 Grondwet), dat stelt dat een belasting enkel kan ingevoerd worden door een wet (en dus niet op basis van de mening van de fiscus). Ook het eerste EVRM-protocol kan rechtsbescherming bieden voor de belastingplichtige. Op basis van artikel 1 van dit protocol stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens recent nog dat fiscale wetgeving voorzienbaar moet zijn (EHRM, 7 juli 2011, arrest Serkov).
De toekomst zal moeten uitwijzen op welke wijze de fiscus zal omgaan met het nieuwe wapen dat haar door de regering Di Rupo wordt toegekend. Wellicht zal niet kunnen uitgesloten worden dat sommige overijverige ambtenaren met het wapen wild in het rond zullen schieten. De hogere rechtsnormen (Grondwet en EVRM) lijken voldoende bescherming te bieden, maar de onzekerheid die wordt gecreëerd bij belastingplichtigen en hun adviseurs, komt wellicht niemand ten goede.
