La Cour constitutionnelle a été saisie de la question de la possible violation des articles 10 et 11 de la Constitution par l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics en ce que le soumissionnaire auquel le marché n’a, à tort, pas été attribué, lors d’une adjudication publique ou restreinte, a droit à une indemnité forfaitaire fixée à 10 % du montant de cette offre, alors que le soumissionnaire auquel le marché n’a, à tort, pas été attribué, lors d’un appel d’offres général ou restreint, doit prouver l’existence et l’ampleur de son dommage conformément aux règles de droit commun contenues dans les articles 1382-1383 du Code civil.
À cette question, la Cour constitutionnelle a répondu qu’il n’y avait pas de violation des articles 10 et 11 de la Constitution par l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics.
La Cour constitutionnelle a en effet considéré que dans une procédure d’attribution par adjudication, le pouvoir adjudicateur doit établir un classement unique des offres régulières sur la base des prix proposés et rectifiés. Ce classement détermine donc de manière purement mathématique le soumissionnaire qui a introduit « l’offre régulière la plus basse ». Le juge peut constater dans de tels cas avec certitude à qui le marché aurait dû être attribué.
Dans une procédure d’attribution par appel d’offres par contre, le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix de l’« offre régulière la plus intéressante » en fonction des critères d’attribution. Eu égard à ce pouvoir d’appréciation, le juge ne peut aussi aisément établir si le marché aurait dû être attribué au soumissionnaire qui estime avoir été évincé à tort.
Selon la Cour constitutionnelle dès lors, est pertinent et raisonnablement justifié le choix du législateur de ne pas prévoir une indemnité forfaitaire au profit du soumissionnaire qui ne se serait pas vu, à tort, attribuer le marché dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.
