Le Règlement REACH[1], entré en vigueur le 1er juin 2007, marque unchangement majeur à l'échelle communautaire puisqu'il incombe dorénavant aux acteurs économiques, et non plus aux autorités publiques, d'évaluer et de maîtriser les risques présentés par les substances chimiques mises sur le marché.
Si les objectifs poursuivis consistent notamment à promouvoir un niveau de protection élevé pour l'homme et l'environnement et réduire le nombre d'essais sur les animaux, ils visent à terme à créer une marque européenne de qualité[2].
Le Règlement REACH renforce ainsi les obligations d'informations sur les propriétés et les usages de des substances chimiques commercialisées sur le territoire de la Communauté européenne, à l'exception des substances déjà soumises à des règlementations spécifiques, exclues en totalité (notamment les substances radioactives et les déchets) ou en partie (notamment les médicaments, produits cosmétiques et denrées alimentaires)[3]. Il concerne la quasi-totalité des secteurs et des entreprises.
L'année 2010 est une étape clé dans la mise en œuvre du Règlement REACH. D'une part, la première échéance d'enregistrement se situe à moins d'un an - le 1er décembre 2010 - pour les substances fabriquées ou importées à plus de 1000 tonnes par an, ou particulièrement dangereuses[4]. D'autre part, les fabricants et importateurs de substances devront notifier la classification des dites substances avant le 3 janvier 2011.
Après avoir réalisé un point d'étape de la Règlementation REACH à moins d'un an avant la première échéance d'enregistrement (I), il sera rappelé les obligations restant à exécuter pour les entreprises concernées et les précautions à prendre pour gérer les risques résultant directement ou indirectement du Règlement (II).
I. REACH : point d'étape à moins d'un an avant la 1ère échéance d'enregistrement
Nous procéderons dans cette première partie à un bref rappel sur les opérateurs concernés et leurs obligations respectives (A), afin de pouvoir dresser un point sur l'état d'avancement des différentes procédures prévues par REACH (B). Nous préciserons enfin les sanctions encourues par les opérateurs concernés en cas de manquement à leurs obligations (C).
A. Opérateurs concernés et obligations respectives
Le champ d'application du Règlement REACH est très large.
L'obligation principale définie par le Règlement REACH pèse sur les entreprisesfabriquant ou important des substances chimiques dans l'Espace économique européen (EEE), et les utilisant ou les commercialisant en l'état, sous forme de préparation ou incluses dans des articles, à raison de plus d'une tonne par an. Ces entreprises sont tenues de constituer un dossier d'enregistrement comportant une évaluation de la sécurité chimique de chaque substance concernée et définissant les mesures de gestion des risques appropriées[5]. Un tel dossier doit être déposé auprès de l'Agence Européenne des Produits Chimiques (ECHA) chargée de la mise en œuvre du Règlement REACH. Cet enregistrement doit intervenir selon un calendrier précis (Cf. section I.B.).
Le Règlement REACH s'applique également aux « utilisateurs en aval », c'est-à-dire notamment aux entreprises qui utilisent, reconditionnent ou transforment la substance en d'autres préparations ou articles. Ces entreprises sont incitées à s'informer auprès de leurs fournisseurs afin de déterminer si les usages qu'elles font des substances ont été pris en compte par les fabricants/importateurs, à défaut de quoi l'utilisateur en aval devra élaborer son propre rapport sur la sécurité chimique. Les fabricants et importateurs sont en principe tenus de prendre en compte les utilisations des utilisateurs en aval dans la mesure où ils en ont eu connaissance au moins douze mois avant la date d'échéance d'enregistrement[6].
Depuis le 1er juin 2007, tous les acteurs de la chaîne de distribution sont tenus de diffuser en aval des informations sur la substance et ses applications, sous la forme d'une fiche de données de sécurité pour certaines substances considérées comme dangereuses.
Chaque entreprise (dans le cas d'un groupe de société, chaque entité juridique) devrait donc avoir aujourd'hui dressé l'inventaire des substances qu'elle fabrique, importe, distribue ou utilise afin de déterminer pour chacune d'elles son statut et ses obligations au regard du Règlement REACH.
B. Procédures instituées par le Règlement REACH
Le Règlement REACH met en place quatre procédures distinctes, à savoir : (i) l'enregistrement, (ii) l'évaluation, (iii) l'autorisation et (iii) la restriction des substances chimiques, sous l'égide d'une Agence européenne spécialement créée à cet effet : l'ECHA.
1. L'enregistrement
a. Principe et délais
Depuis le 1er janvier 2009, toute substance fabriquée ou importée dans l'UE en quantité supérieure ou égale à une tonne par an doit être enregistrée auprès de l'ECHA.
Les substances chimiques déjà présentes sur le marché de l'UE bénéficient d'un délai supplémentaire si elles ont fait l'objet d'un pré-enregistrementauprès de l'ECHA entre le 1er juin et le 1er décembre 2008[7]. Le délai accordé est fonction de la quantité produite ou importée et des propriétés dangereuses de chaque substance : jusqu'au 1er décembre 2010 pour les substances produites ou importées à plus de 1000 tonnes par an ou classées dangereuses, jusqu'au 1er juin 2013 pour un volume compris entre 100 et 1000 tonnes par an, et jusqu'au 1er juin 2018 pour un volume compris entre 1 et 100 tonnes par an.
b. Collaboration et enregistrement conjoint
L'enregistrement constitue une procédure lourde et coûteuse pour les fabricants et importateurs de substances. En effet, l'enregistrement de chaque substance suppose la constitution d'un dossier détaillé, présentant notamment les propriétés de la substance, sa classification, l'évaluation de sa sécurité chimique et les mesures de gestion des risques appropriées.
Afin de faciliter les démarches et de mutualiser les coûts relatifs à la constitution d'un dossier d'enregistrement, le Règlement REACH permet aux fabricants et importateurs d'une même substance de coopérer afin de constituer et déposer une partie du dossier d'enregistrement de manière conjointe.
Le Règlement REACH instaure ainsi des Forums d'Échange d'Informations(FEIS), réunissant les fabricants et importateurs ayant procédé au pré-enregistrement d'une même substance. Le dépôt conjoint s'effectue par le biais d'un seul fabricant ou importateur, le déclarant principal (« Lead Registrant »), élu ou choisi d'un commun accord par les autres membres du FEIS.
Le Règlement REACH ne prévoit aucune modalité pratique d'organisation du FEIS, notamment sur la désignation du déclarant principal, la gestion des responsabilités entre déclarants, le partage des coûts, etc. À défaut de cadre règlementaire impératif, les entreprises, encouragées par l'ECHA, demeurent libres de formaliser les conditions de leur coopération, par exemple par des contrats de consortium réunissant tout ou partie des membres d'un même FEIS voire de différents FEIS, des contrats de FEIS organisant les modalités d'échanges d'information, des contrats de déclarant principal, etc.
A ce jour, les autorités publiques ainsi que les organisations professionnelles constatent le faible nombre de déclarants principaux s'étant signalés auprès de l'ECHA, ce qui laisse présager le non-respect de la première échéance par une partie des entreprises concernées[8]. Au niveau français, le Ministère de l'écologie a chargé l'Union française des Industries Chimiques de mettre en place un plan national annuel d'envergure afin d'assister les PME concernées dans la mise en œuvre du Règlement REACH en vue de l'échéance de décembre 2010.
c. Notification de la classification requise par le Règlement « CLP »
La procédure d'enregistrement est liée à la procédure de notification au titre du Règlement dit « CLP », relatif notamment à la classification des substances[9] et imposant la notification, auprès de l'ECHA, de la classification des substances soumises au Règlement REACH avant le 3 janvier 2011. Par exception, la classification des substances enregistrées avant cette date n'auront pas à être notifiées dans la mesure où elle sera indiquée dans le dossier d'enregistrement.
Il est donc nécessaire que les fabricants et importateurs réunis au sein d'un FEIS, déterminent rapidement la classification de leurs substances. L'urgence résultant de la première échéance d'enregistrement aurait dû jouer un rôle moteur dans le travail de classification des substances. Pourtant en pratique, l'ECHA doute de la possibilité pour une grande partie des fabricants et des importateurs de respecter l'échéance du 3 janvier 2011 compte tenu notamment du retard pris dans la constitution des FEIS.
2. L'évaluation
La procédure d'évaluation se compose de deux volets.
Le premier consiste en l'évaluation du dossier d'enregistrement par l'ECHA (caractère complet du dossier d'enregistrement[10], nécessité des essais sur les animaux proposés). Ce premier volet, loin de constituer une simple formalité, s'avère aujourd'hui être un obstacle non négligeable dans le processus de mise en conformité mené par les entreprises concernées : sur les 94 dossiers déposés en 2008, seuls 10 ont été considérés comme complets par l'ECHA[11].
Le second consiste en l'évaluation des substances par les autorités nationales. L'ECHA devra soumettre aux États membres, au plus tard le 1er décembre 2011, le premier projet de plan d'action continu présentant la liste des substances à évaluer par priorité sur une période de trois ans. Ce processus d'examen des substances pourra, le cas échéant, aboutir à une décision d'autorisation ou de restriction.
3. L'autorisation et la restriction
La procédure d'autorisation concerne exclusivement les substances dites « extrêmement préoccupantes » quel qu'en soit le volume de production : leur utilisation pourra être interdite sauf obtention d'une autorisation de la Commission. Depuis le 13 janvier 2010, la liste des substances candidates comporte 29 substances[12].
La procédure de restriction permet aux États membres ou à la Commission de limiter la fabrication, l'utilisation ou la mise sur le marché de substancesprésentant un risque inacceptable pour la santé humaine ou l'environnement,quel qu'en soit le volume de production. L'utilisation des substances soumises à restrictions sera autorisée dans la limite des interdictions expressément édictées pour certains usages. La liste des substances soumises à restrictions a été récemment amendée par la publication en juin 2009 d'un nouvel inventaire[13].
4. L'ECHA et le réseau des autorités nationales
L'ECHA est dédiée à la mise en œuvre du Règlement REACH ainsi que du Règlement CLP. Elle est directement chargée de la gestion de la procédure d'enregistrement et d'évaluation. Elle prépare les décisions adoptées par la Commission en matière d'autorisation et de restriction.
Elle coordonne la coopération entre les États membres, notamment par le biais d'un forum réunissant les différentes autorités nationales compétentes. En France il s'agit, depuis le 1er juillet 2009, de l'Institut national de l'environnement industriel et des risques (Ineris).
L'ECHA comporte une Chambre de recours qui statue sur les recours formés contre les décisions prises par l'Agence, par exemple les décisions de rejet de certains enregistrements, les décisions de cette Chambre étant elles-mêmes susceptibles d'un recours devant le Tribunal de première instance de l'Union européenne[14].
C. Les sanctions
Le Règlement REACH ne fixe en lui-même qu'une seule sanction selon le principe dit « no data no market ». Les substances n'étant pas enregistrées auprès de l'ECHA sont interdites sur le marché de l'UE[15].
Par ailleurs, les États membres ont été investis de la définition des sanctions applicables en cas de manquement. Le législateur français, à la différence d'autres législateurs communautaires, a opté pour des sanctions sévères[16]. Ainsi, en France, les sanctions ont été définies par l'Ordonnance n°2009-229 du 26 février 2009 et le Décret n°2010-150 du 17 février 2010, codifiés au sein du Code de l'environnement. Les sanctions prévues sont d'ordre administratif et pénal, pouvant aller jusqu'à 75.000 euros d'amende et 2 ans d'emprisonnement à l'encontre des personnes physiques (375.000 euros d'amende à l'encontre des personnes morales). De nombreux cas de violation du Règlement REACH, tel que le défaut de transmission d'information le long de la chaîne d'approvisionnement, seront également sanctionnés par des peines de nature contraventionnelle. Par exemple, sera sanctionné le fait par un distributeur de substances de ne pas avoir fourni à l'acteur immédiatement en amont de sa chaîne d'approvisionnement des informations relatives aux utilisations de la substance communiquées par son propre client[17].
Les autorités françaises en charge des opérations de contrôle sont essentiellement : les agents assermentés des services de l'Etat chargés de l'environnement, de l'agriculture et des transports, les inspecteurs des installations classées, les agents de la DGCCRF, les inspecteurs et contrôleurs du travail, les agents des douanes[18]. Certaines d'entre elles ont d'ores et déjà annoncé la réalisation, pour l'année 2010, d'un plan important d'inspections[19].
II. REACH : quelles précautions pour l'avenir?
Compte tenu du calendrier règlementaire et du retard pris sur certaines procédures, les entreprises concernées doivent gérer au plus vite les risques de non-conformité, tenant à leur propre statut au regard du Règlement REACH (A), et identifier les autres enjeux, juridiques notamment, dans leurs relations avec leurs fournisseurs et clients (B).
A. Gérer les risques règlementaires
Chaque entreprise, qu'elle fabrique, importe, utilise ou distribue des substances doit s'assurer qu'elle respecte l'ensemble des procédures définies par le Règlement REACH.
En principe, les fabricants de substances déjà présentes sur le marché de l'UE avant le 1er décembre 2008 mais n'ayant pas fait l'objet d'un pré-enregistrement, doivent aujourd'hui directement les enregistrer auprès de l'ECHA.
Cependant, les entreprises fabriquant ou important pour la première fois une substance après le 1er décembre 2008 ainsi que celles dont le volume de production franchit, après cette date, le seuil de une tonne par an pourront bénéficier d'une procédure de « rattrapage » consistant en un pré-enregistrement tardif[20], et permettant d'obtenir les mêmes délais d'enregistrement que ceux ayant préenregistré leur substance lors de la phase de pré-enregistrement classique. Ceci leur permettra ainsi de coopérer avec les déclarants de cette même substance au sein du FEIS correspondant, et de procéder à un enregistrement conjoint[21].
L'ensemble des entreprises qui ont préenregistré leurs substances, et en premier lieu celles qui sont soumises à la première échéance d'enregistrement doivent, si ce n'est pas déjà le cas, d'urgence constituer leur FEIS.
Il leur est indispensable d'encadrer contractuellement cette coopération afin de prévoir des modalités de fonctionnement et de détermination des responsabilités respectives au moyen d'un contrat de FEIS, de consortium ou d'un contrat de déclarant principal par exemple.
Les entreprises fabriquant ou important des articles doivent également être vigilantes à l'évolution de la liste des substances soumises à autorisation ou à restrictions.
Les entreprises concernées doivent suivre attentivement les procédures administratives de l'ECHA afin d'accompagner l'adoption des décisions, notamment en matière d'autorisation et de restriction, lesquelles pourront être précédées d'un dialogue entre les entreprises, l'ECHA et la Commission.
B. Gérer les risques juridiques
La mise en œuvre du Règlement REACH implique une collaboration des entreprises à tous les niveaux de la chaîne de distribution afin de permettre la réalisation du processus d'enregistrement dans les délais impartis et de factode sécuriser la continuité de l'approvisionnement entre les différents maillons de cette même chaîne.
Pour autant, le processus d'enregistrement et plus largement la mise en conformité à REACH impliquent que l'ensemble des entreprises concernées à chaque échelon de la chaîne de distribution prennent en compte les risques juridiques et financiers qui en résultent pour chacune d'elles, notamment dans les relations qu'elles pourraient entretenir avec leurs concurrents dans le cadre des forums, des relations qu'elles doivent avoir avec leurs partenaires commerciaux qu'ils soient situés en aval ou en amont de la chaîne de distribution, et des relations qu'elles auront à terme avec les pouvoirs publics.
1 - Les risques résultant de la coopération entre concurrents
La collaboration, instaurée par le Règlement REACH, entre entreprises potentiellement concurrentes devra faire l'objet d'une attention particulière (responsabilité éventuelle, garanties). L'échange de données scientifiques et techniques peut en effet conduire à divulguer des informations protégées par des droits de propriété intellectuelle et des données commerciales sensibles.
Le principal risque dans les échanges entre concurrents demeure toutefois le risque de violation du droit de la concurrence. En effet, les entreprises concernées demeurent soumises aux règles de concurrence, interdisant les ententes et les abus de position dominante[22], pouvant notamment résulter soit de l'échange d'informations, soit de pratiques discriminatoires.
a. L'échange d'informations commercialement sensibles
Risques générés par la coopération entre entreprises. La coopération entre entreprises au sein des FEIS implique des contacts répétés et des échanges d'informations et de données.
L'échange d'informations n'est pas anticoncurrentiel en soi. Toutefois, de fréquents échanges d'informations « commercialement sensibles » (prix, coût, volumes de production ou clientèle)[23] et individualisées pour chaque entreprise, sont de nature à constituer une infraction au droit de la concurrence, notamment si le marché en cause est oligopolistique[24]. Tel est le cas lorsque ces échanges permettent à des entreprises concurrentes d'adapter leur comportement sur le marché.
Le fonctionnement des FEIS, les partages de données et la collaboration aux fins d'enregistrements constituent autant d'occasion pour échanger des informations sensibles. Un risque plus particulier découle de la gestion des consortiums et/ou du partage des coûts. En effet, les coûts de fonctionnement ou de constitution d'un dossier d'enregistrement peuvent être répartis en fonction des volumes de productions des entreprises concernées. Les informations portant sur les volumes de production ne devront pas être communiquées en tant que telles si elles accroissent artificiellement la transparence du marché.
Précautions envisageables. D'une manière générale, les membres des FEIS devront en conséquence éviter tout échange d'informations qui excéderait la dimension technique des données et qui porterait sur des données commercialement sensibles[25]. En ce qui concerne plus spécialement le calcul de partage de coûts, l'ECHA suggère que la confidentialité du calcul du partage des coûts soit assurée contractuellement par le recours à un tiers indépendant[26]. Ce tiers indépendant (« trustee »), lié par un engagement de confidentialité, serait en charge de collecter les données ayant trait aux volumes de production et de calculer les frais impartis à chacun des membres du consortium, ou à défaut, du FEIS.
b. La collaboration au sein des FEIS et les pratiques discriminatoires
Chaque FEIS, ou un consortium regroupant tout ou partie des membres d'un même FEIS, est susceptible de rassembler plusieurs entreprises aux tailles et aux pouvoirs de marché très différents.
La constitution d'un groupement ou d'un consortium rassemblant des concurrents peut s'analyser comme la création d'une association d'entreprises, constituant un avantage concurrentiel, et dont les conditions d'accès peuvent porter atteinte au droit de la concurrence si elles sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente et discriminatoire[27]. En effet l'appartenance à un consortium peut représenter un avantage concurrentiel significatif, en termes de connaissances, de maîtrise des dépenses, de gestion de l'enregistrement et des coûts qu'il induit. Les entreprises sont ainsi, sinon contraintes, du moins fortement incitées à participer à un enregistrement via un consortium si elles en ont la possibilité. Dès lors, l'accès au consortium ne pourra pas leur être interdit par principe, ni être soumis à des conditions d'entrée discriminatoires visant par exemple à faire peser sur elles une charge exceptionnelle au regard des coûts générés par le fonctionnement du consortium.
Par ailleurs, le processus d'enregistrement REACH est tout particulièrement susceptible de générer des difficultés au regard du droit de la concurrence en matière de partage de coûts des études et des données sur les substances. Les entreprises déjà enregistrées seront dans l'obligation d'accorder cet accès aux sociétés membres d'un même FEIS. L'accès aux informations contenues dans chaque dossier d'enregistrement devra être total, dans le respect des droits de chacun notamment en termes de propriété intellectuelle et de la confidentialité de certaines données. Le partage des coûts des études devra donc être établi de manière équitable, transparente et non discriminatoire[28].
Précautions envisageables. Les impératifs du droit de la concurrence devront faire l'objet d'une attention particulière lors de la mise en œuvre de la coopération requise par le règlement REACH et en particulier lors de la rédaction des différents contrats qui pourront s'avérer nécessaire à cette fin (contrat de consortium, contrat de déclarant principal, contrat ad hoc de partage de coûts ou d'études...) Il s'agira en particulier d'éviter qu'ils n'entraînent des discriminations entre les entreprises coopérantes. En ce qui concerne le partage d'études et de données, et le partage des coûts qui en résulte, les entreprises déjà enregistrées pourront donner accès aux données, dont ils sont propriétaires, par le biais d'accord établis avec les autres entreprises. Ces accords devront établir un partage des coûts « équitable, transparent et non discriminatoire », qui pourra se faire à parts égales, ou en fonction du volume de substance produite par chaque entreprise. Il conviendra toutefois de s'assurer qu'un partage à parts égales ne s'avère pas, en réalité, disproportionné et donc inéquitable. Si un prix disproportionné était exigé au titre de cet accès, il pourrait être assimilé à un refus d'accès qui pourra faire l'objet d'un recours devant la Chambre des recours de l'ECHA.
Ces accords pourront notamment prendre la forme d'une licence d'utilisation (par laquelle les propriétaires donnent le droit de citer le résumé et d'en utiliser les données) ou d'une « lettre d'accès » (par laquelle est accordé un simple droit de se référer aux données sans accès aux informations ni droit d'utilisation)[29]. Ces formes contractuelles seront particulièrement adaptées pour les entreprises intervenant tardivement dans le processus d'enregistrement.
2 - Les risques résultant des relations verticales avec les partenaires commerciaux
Le non-respect du Règlement REACH par l'un quelconque des acteurs d'une même chaîne de distribution constitue une zone de risques encore trop souvent négligée par les entreprises. Le Règlement REACH requiert en effet une collaboration étroite et active de tous les acteurs d'une même chaîne d'approvisionnement. Afin d'anticiper la survenance d'une situation de crise, le meilleur outil demeure sans aucun doute le contrat.
a. L'identification des risques
Le non-respect du Règlement REACH par un acteur de la chaîne de distribution, est de nature à faire supporter plusieurs risques à l'ensemble des acteurs de cette chaîne.
Le risque de non-conformité. Tout fournisseur, au titre de son obligation de livrer un produit conforme[30], est tenu d'assurer la conformité au Règlement REACH des substances contenues dans les produits objets du contrat, de transmettre les informations requises aux partenaires en aval. Cette obligation de conformité est de nature à engager la responsabilité du fournisseur qui mettrait sur le marché un produit sans respecter ses obligations au titre du Règlement REACH.
Le risque de rupture d'approvisionnement. Le défaut d'enregistrement d'une substance par un fabricant ou un importateur entraîne l'interdiction pure et simple de toute commercialisation de la substance comme de l'ensemble des produits contenant cette substance selon le principe « no data, no market ».
Le fournisseur qui ne se sera pas assuré de sa conformité à REACH ou de celle de son propre fournisseur, pourra, au-delà du risque commercial de perdre sa clientèle, voir sa responsabilité contractuelle engagée du fait de l'interdiction de mettre sur le marché des produits non conformes à REACH.
Ainsi, tout fournisseur encourt le risque de voir sa responsabilité engagée pour non respect de ses obligations contractuelles de livraison en raison d'un manquement de son propre fournisseur (non respect des procédures d'enregistrement ou de restriction, fiche de données de sécurité ou informations incomplètes, etc.). Il fait également peser sur ses partenaires commerciaux situés en aval de la chaîne de distribution un risque de responsabilité contractuelle « en cascade » pour non exécution de leur propre obligation de livraison.
En outre, au-delà des cas de manquement au Règlement REACH, certains fournisseurs pourront simplement choisir d'arrêter la production d'une substance au vu des coûts qu'aurait induit une mise en conformité. Une telle décision, si elle n'est pas encadrée juridiquement, entraînera nécessairement un dommage pour les clients acquéreurs de cette substance, qui subiront, à terme, un arrêt de leur approvisionnement. À défaut pour le fournisseur de respecter un préavis suffisant, ce dernier risquerait là encore de voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la rupture brutale ou abusive des relations commerciales établies[31].
Le risque de modification des conditions commerciales. Il est communément admis que la mise en conformité au Règlement REACH engendre des coûts importants pour les fabricants et importateurs et que, de ce fait, le risque d'augmentation des coûts de production des substances n'est nullement théorique.
Si la mise en œuvre du Règlement REACH peut favoriser la renégociation des conditions commerciales, elle peut aussi être un prétexte à une augmentation unilatérale des prix par certains fabricants ou importateurs, ou à une substitution par un autre produit dont le coût de production s'avérerait moindre. Cette augmentation du prix des produits constitue évidemment un risque commercial pour les clients concernés. Elle pourra également être source de contentieux dans la mesure où l'augmentation brutale des prix pourrait être considérée comme une rupture des relations commerciales établies[32].
Risque spécifique de responsabilité sans faute en cas de produit défectueux. Lorsqu'un produit s'avère défectueux par rapport à la sécurité à laquelle le consommateur peut légitimement s'attendre, la loi instaure un principe de responsabilité non seulement du producteur (que celui-ci soit ou non lié par un contrat à la victime[33]) mais encore de l'ensemble des acteurs de la chaîne de distribution[34]. Ainsi toute victime, consommateur ou non, peut engager la responsabilité du producteur, de l'importateur ou du « fournisseur professionnel » du produit concerné.
La victime devra alors prouver le simple défaut de sécurité et le lien avec le dommage causé. Aussi, un défaut d'information sur les mesures de gestion des risques dans la fiche de données de sécurité pourrait être assimilé par le juge à la mise sur le marché d'un produit défectueux.
b. L'encadrement des risques par le contrat
Ce panorama des risques, loin d'être exhaustif, démontre la nécessité pour chaque entreprise de respecter ses nouvelles obligations règlementaires et de s'assurer que ses partenaires commerciaux respecteront leurs propres obligations au titre de REACH. Cette gestion du risque de non-conformité à REACH passe nécessairement par la formalisation des relations contractuelles, voire par la révision des documents contractuels existants.
Clauses contractuelles générales.
D'un point de vue juridique, l'ensemble des documents contractuels (conditions générales d'achat/vente, commande, etc.) doit être adapté pour prévenir la survenance d'un risque de non-conformité au Règlement REACH : l'objectif étant de clarifier les obligations incombant à chacun des opérateurs de la chaîne de distribution.
Si l'objectif d'un client sera de sécuriser son approvisionnement, tant du point de vue de la conformité que de la continuité de son approvisionnement et de la stabilité des prix, celui de son fournisseur sera de sécuriser la relation commerciale, en atténuant sa responsabilité au titre de risques dont il n'aurait pas la maîtrise (hausse de ses coûts, non-conformité en amont de la chaîne de distribution, etc.).
Le plus souvent, la continuité de l'approvisionnement auprès d'un fournisseur résulte d'un nécessaire maintien des prix. Fournisseur et client devront prévoir dans leur contrat, une clause de prix dont les modalités dépendront du rapport de force des parties (fixité du prix, clauses d'indexation, clauses de renégociation sur la base de critères objectifs). Les parties auront également intérêt à fixer dans leur contrat, les conséquences pratiques d'un défaut d'accord sur le prix (clauses de détermination du prix à dire d'expert, possibilité de sortie, etc.)[35].
En outre, sécuriser son approvisionnement implique également de s'assurer des conditions de durée, de renégociation, et de sortie du contrat. Ainsi, un client en situation de dépendance économique vis-à-vis d'un fournisseur devra s'assurer de la pérennité de l'engagement de fourniture, et aura tout intérêt à négocier et formaliser un approvisionnement sur le long terme. Au contraire, un fournisseur qui souhaiterait arrêter à terme la production d'une substance, devra en informer ses clients, et s'assurer que les contrats signés ne comportent pas d'engagement de longue durée. En cas de renégociation, il conviendra de prévoir d'ores et déjà les modalités de substitution des produits. Il est donc vivement recommandé à chaque entreprise concernée de procéder à un audit de ses contrats actuellement en vigueur.
Clauses spécifiques de conformité au Règlement REACH. Si les contrats comportent souvent une clause générale rappelant l'obligation pour chacune des parties de respecter la réglementation en vigueur, l'efficacité d'une disposition aussi imprécise est très limitée. L'insertion d'une telle clause ne participe pas d'une bonne gestion des risques puisqu'elle ne permet pas aux parties d'identifier clairement les obligations légales et/ou réglementaires à respecter, et les responsabilités en découlant.
Bien souvent ces clauses de respect de la « réglementation applicable » sont reléguées en fin de contrat et ne font l'objet d'aucune négociation, contrairement aux clauses de prix. Le soin apporté à leur rédaction présente pourtant un enjeu non négligeable, en particulier lorsque les entreprises vont s'approvisionner dans des pays où les contraintes juridiques sont moindres, mais où les coûts de revient sont particulièrement attractifs.
Certaines entreprises important des produits fabriqués dans ces pays pour les revendre en Europe estiment n'être que des intermédiaires alors qu'au regard des réglementations de normalisation et de sécurité du produit, ces entreprises sont fréquemment considérées comme des fabricants. Dans le cas du Règlement REACH, les entreprises assujetties à cette réglementation constatent souvent à leurs dépens qu'elles supportent les mêmes obligations que les fabricants alors même que leur contrat les désigne comme simple client (rappelons ici que si le fournisseur est situé hors de l'EEE, alors son client a le statut d'importateur au sens de REACH et est tenu d'enregistrer les substances objets du contrat). Le contrat permettra alors de préciser le statut réglementaire des parties et les obligations qui y sont attachées. La détermination du statut des parties au regard du Règlement REACH sera faite sans tenir compte de l'éventuelle désignation générique des parties au contrat telle que « le fournisseur », « le client ». En effet, ces désignations pourront s'avérer parfois trompeuses au regard de REACH dans la mesure où, par exemple, dans le cas d'une sous-traitance, c'est le sous-traitant et non le demandeur à la sous-traitance qui devrait être considéré comme fabricant au sens de REACH et être tenu d'enregistrer ses substances.
Le contrat permettra également de définir ce que l'on doit comprendre par produit conforme (produit préenregistré, enregistré, ayant obtenu toutes les autorisations nécessaires, informations ou fiches de données de sécurité complètes, usages pris en considération, etc.).
Ainsi, le contrat, premier document de référence des obligations des parties, pourra servir de moyen d'identification expresse du statut REACH de chacune d'elles, de leurs obligations respectives et des modalités d'exécution de ces obligations (processus de transmission et de mise à jour des informations, contenu des informations transmises, obligation de communiquer les informations reçues de son propre fournisseur aux utilisateurs, obligation du client utilisateur de communiquer ses usages au fournisseur, à charge pour le fournisseur de les communiquer à son propre fournisseur, etc).
Chaque fournisseur n'est toutefois pas garant de la véracité, de l'exhaustivité et de la sincérité des informations qui lui ont été transmises et qu'il a l'obligation de transmettre tout au long de la chaine de distribution.
Prenons le cas des informations échangées dans le cadre de la constitution d'un dossier d'enregistrement qui va être déposé à L'ECHA. La plupart des informations sont développées dans le cadre d'un groupe de travail constitué au sein du FEIS ou le cas échéant du consortium, et sont mises à la disposition des autres membres du forum ou du consortium via des lettres d'accès qui vous confèrent pour certaines uniquement le droit d'être cité dans le dossier comme ayant contribué (financièrement) au dossier.
En pratique, le simple droit pour un fabricant / importateur de se référer au dossier d'enregistrement sans avoir accès aux données qui y sont contenues, peut s'avérer insuffisant pour garantir l'exhaustivité du dossier d'enregistrement (notamment au regard des usages que pourraient faire certains de ses clients et qui pourraient ne pas être couverts par le dossier d'enregistrement).
Un fournisseur ne bénéficiant que d'un droit de se référer aux données - sans en obtenir communication - devrait limiter sa responsabilité quant à l'exactitude et à l'exhaustivité des données transmises à l'ECHA, notamment quant à la garantie d'un enregistrement valable, n'étant pas en mesure de vérifier le contenu de ces données.
La rédaction des clauses de responsabilité imposera en tout état de cause d'assurer un nécessaire équilibre entre les garanties et informations obtenues de ses propres fournisseurs, voire des autres co-déclarants au sein des forums ou des consortiums, et la garantie de conformité que tout fournisseur s'engage à donner à son client.
Conclusion. Au premier semestre 2010, le processus de mise en œuvre du règlement REACH est pleinement lancé, et les entreprises concernées sont tenues de s'assurer qu'elles réalisent dans les délais, l'ensemble des démarches qui leur incombent afin de prévenir tout risque règlementaire (cf. sur le même sujet l'article de Monsieur Dancet, Directeur de l'ECHA).
A moyen terme, on devrait voir naître un contentieux spécifique résultant de la mise en conformité des entreprises à ce processus règlementaire (notamment en raison du refus des dossiers d'enregistrement, refus d'essais, et autre difficulté ayant trait au partage de données, etc.).
Les risques juridiques identifiés dans la présente étude donneront très probablement lieu à un contentieux plus classique - devant les juridictions de droit commun, les tribunaux arbitraux ou les autorités de la concurrence (pour rupture de relations commerciales établies, pratiques discriminatoires entre entreprises d'un même FEIS, violation des droits de propriété intellectuelle, etc.).
Dans cette perspective, les contrats s'avèrent être de précieux outils de gestion des risques. L'insertion de clauses appropriées permettra d'anticiper les responsabilités de chacune des parties, et d'assurer en cas de situation de crise, une « traçabilité » des obligations de chacun des acteurs concernés par ce processus.
Les auteurs remercient chaleureusement Monsieur Geert Dancet, Directeur de l'ECHA, pour sa contribution rédactionnelle, ainsi que les membres de l'équipe REACH du cabinet FIDAL (Hélène Leung, Stéphanie Tournié et Lionel Grzegorczyk) pour leur participation à cette étude.
[1] Règlement (CE) no 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH)
[2] Considérant 14 du Règlement REACH
[3] Art. 2 du Règlement REACH
[4] Les substances cancérogènes, mutagènes et toxiques pour la reproduction (CMR), les substances persistantes, bioaccumulables et toxiques (PBT), les substances très persistantes et très bioaccumulables (vPvB) et les perturbateurs endocriniens
[5] Un importateur de substances pourra cependant se voir déchargé de son obligation d'enregistrement si son fournisseur, fabricant situé hors de l'Espace économique européen (EEE), a désigné un « représentant exclusif » chargé d'effectuer l'enregistrement. L'importateur sera alors considéré comme utilisateur en aval des substances fournies. (Art. 8 du Règlement REACH et Lignes directrices de l'ECHA concernant l'enregistrement, point 1.5.3.4).
[6] Art. 37.3 alinéa 2 du Règlement REACH
[7] Art. 28 du Règlement REACH
[8] « L'ECHA estime à 9 200 le nombre de substances devant être enregistrées au 1er décembre 2010. A ce jour, seuls 1793 déclarants (leaders) se sont signalés auprès de l'ECHA, pouvant illustrer la complexité et la lenteur du processus. » Communiqué de presse de l'UIC du 13 octobre 2009, « REACH : l'UIC tire la sonnette d'alarme » ;
Seuls 2000 SIEF étaient constitués en décembre 2009 contre 4500 espérés par l'ECHA
"ECHA offers help for REACH registration marathon", Chemical Watch, 14 September 2009,
<http://chemicalwatch.com/index.cfm?go=2665>.
[9] Règlement (CE) n° 1272/2008 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relatif à la classification, à l'étiquetage et à l'emballage des substances et des mélanges, modifiant et abrogeant les directives 67/548/CEE et 1999/45/CE et modifiant le règlement (CE) n° 1907/2006 : adaptant les critères de classification pré-existants à ceux retenus au niveau des Nations Unies : le « Global Harmonized System » (GHS)
[10] Cet examen concernera au moins 5 % du total des dossiers reçus par tranche de tonnage.
[11] Evaluation Progress Report 2008,http://echa.europa.eu/doc/progress_report_2008.pdf
[12] Liste consultable à l'adresse suivante : http://echa.europa.eu/chem_data/authorisation_process/candidate_list_table_en.asp
[13] Règlement (CE) n°552/2009 de la Commission du 22 juin 2009 modifiant le Règlement REACH, en ce qui concerne l'annexe XVII
[14] Art. 91 à 94 du Règlement REACH
[15] Art. 5 du Règlement REACH
[16] « Penalties applicable for infringement of the provisions of REACH in the Member States », cabinet de conseil MILIEU Environmental Law & Policy, 7 décembre 2009, p.17
[17] Cette infraction est punie de la peine d'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, soit une amende au plus égale à 1.500 euros par infraction pour les personnes physiques et/ou 7.500 euros par infraction pour la personne morale
[18] Art. L. 521-12 du Code de l'environnement
[19] La DRIRE/DREAL a prévu, dans son plan d'action nationale pour 2010, la réalisation de 900 inspections sur l'ensemble du territoire national, ciblant les fabricants ou importateurs de substances chimiques quelque soit leur domaine d'activité
[20] Art. 28.6 du Règlement REACH
[21] Art. L 521-17 et s. du Code de l'environnement
[22] Art. 101 et 102 du TFUE, et Art. L421-1 et 2 du Code de commerce. A défaut, une sanction pourrait leur être infligée par les autorités de la concurrence, dont le montant maximal peut représenter 10% du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise concernée.
[23] TPICE 5 avril 2001, Wirtschaftsvereinigung Stahl and others c/ Commission, aff. T-16/98, Décision de la Commission 92/177/ECC du 17 février 1992 UK Agricultural Tractor Registration Exchange, JO 1992, L68 du 13 mars 1992.
[24] CJCE, 2 octobre 2003, Thyssen Stahl c/ Commission, aff. C-194/99
[25] Art. 25.2 du Règlement REACH, Section 9 des lignes directrices sur le partage de données.
[26] Lignes directrices sur le partage de données
[27] Voire notamment : Décision du Conseil de la Concurrence 04-D-40 du 3 août 2004, Demande de mesure conservatoire par la société 20 Minutes France ; Décision de la Commission du 17 octobre 2007, Groupement des cartes bancaires, COMP/D-1/38.606
[28] Art. 27.3 et 30.1 du Règlement REACH
[29] Section 5.3.8 des lignes directrices de l'ECHA sur le partage de données
[30] Art. 1602 et s. du Code civil et L.211-4 et s du Code de la consommation
[31] Art. L 442-6 du Code de commerce.
[32] Art. L. 442-6 du Code de commerce.
[33] Art. 1386-1 du Code civil.
[34] Art. 1386-7 alinéa 1 du Code civil pris en application de la directive 85/374 du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.
[35] Les ventes conclues en application d'un contrat-cadre, sans que la fixation d'un prix déterminé ne soit exigée, peuvent prévoir une référence au tarif du fournisseur ; le prix abusif est cependant sanctionné par la résiliation ou l'attribution de dommages et intérêts (Cass Ass Plén 1erdécembre 1995, Bull civ Ass Plén n°7 1re et 2e esp, n°8 et 9)
Article publié dans 'La semaine juridique'
