Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest van 7 november 2019 (nr. 162/2019), in navolging van het Hof van Justitie, geoordeeld dat het uitsluiten uit het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenwet van arbitrage- en bemiddelingsdiensten evenals juridische diensten die worden verleend in het kader van een dreigend dan wel gematerialiseerd juridisch conflict niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 49 en 56 van het VWEU.
Arbitrage- en bemiddelingsdiensten en juridische diensten inzake een (dreigend) conflict in relatie tot de overheidsopdrachtenwet
Zowel de vertegenwoordiging in rechte van een aanbestedende overheid door een advocaat in een geschilprocedure als juridische adviesdiensten voorafgaand aan een geschilprocedure of verband houdend met een toekomstig geschil dat evenwel niet hypothetisch mag zijn, zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenwetgeving.
De uitsluitingen zijn verbonden aan het “intuitu personae-karakter” van de betrokken dienst, die onder meer wordt gekenmerkt door een zekere vertrouwensband tussen de aanbestedende overheid en de advocaat. Het valt ook voor dat er dringende of zelfs hoogdringende gevallen zijn, wat uiteraard niet verzoenbaar is met de toepassing van een hele reeks regels.
Schending van het gelijkheidsbeginsel?
De verzoekende partijen voerden voor het Grondwettelijk Hof onder meer aan dat deze uitsluitingen zonder redelijke verantwoording de in het geding zijnde diensten van de toepassing van de plaatsingsvoorschriften van de bestreden wet uitsluiten en zodoende een onverantwoord verschil in behandeling instellen ten opzichte van andere diensten die de overheid slechts kan aanschaffen mits naleving van de plaatsingsregels. Zij zetten daarbij uiteen dat enkel het onderwerpen van de in het geding zijnde diensten aan de algemene plaatsingsregels van de bestreden wet toelaat het vrij verkeer van diensten, de mededingingen en de beginselen van transparantie, evenredigheid en zuinigheid te waarborgen zodat de bestreden bepalingen aan de voormelde vrijheden, mededinging en beginselen afbreuk zouden doen.
Het Grondwettelijk Hof heeft bij zijn arrest nr. 43/2018 van 29 maart 2018 geoordeeld dat een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie moest worden gesteld.
Arrest Hof van Justitie – 6 juni 2019
Naar aanleiding van de prejudiciële vraag door het Grondwettelijk Hof stelde het Hof van Justitie dat voormelde diensten slechts denkbaar zijn in het kader van een relatie intuitu personae tussen de dienstverlener en zijn cliënt waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst. Het Hof wijst daarbij uitdrukkelijk op het belang van de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat. Deze vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt – die tot doel heeft zowel de volledige uitoefening van de rechten van verweer te garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid een advocaat te raadplegen – kan worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven.
Hieruit volgt volgens het Hof dat deze diensten, gelet op de objectieve kenmerken ervan, niet vergelijkbaar zijn met de andere diensten die wel binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Rekening houdend met dit objectieve verschil kon de Uniewetgever in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid deze diensten dan ook buiten de werkingssfeer van die richtlijn laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.
Zie ook onze nieuwsbrief van 24 juni 2019 – HvJ, 6 juni 2019: Hof van Justitie bevestigt het belang van de innige vertrouwensband tussen lokale besturen en hun advocaat.
Bevestiging door het Grondwettelijk Hof
Het Grondwettelijk Hof stelt, in navolging van het antwoord van het Hof van Justitie, vast dat de bedoelde diensten, gelet op hun objectieve kenmerken, niet vergelijkbaar zijn met andere diensten die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn / overheidsopdrachtenwet vallen en dat de bestreden bepalingen niet strijdig zijn met het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie zoals gewaarborgd door de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.
Het verschil in behandeling brengt dus geen onevenredige gevolgen met zich mee in zoverre de aanbestedende overheid de beginselen van behoorlijk bestuur, de fundamentele regels van het Europees primair recht, het verbod op discriminatie en de verplichting tot transparantie respecteert.
Wijziging van de Overheidsopdrachtenwet?
Nu ook het Grondwettelijk Hof duidelijk heeft bevestigd dat de uitsluiting uit de overheidsopdrachtenregelgeving van deze advocatendiensten op geen enkel vlak problematisch is, rijst de vraag of en wanneer de Belgische wetgever een aanpassing zal doorvoeren aan artikel 125 KB Plaatsing. In dit artikel wordt immers de thans bevestigde vrije keuze in hoofde van aanbesteders gedeeltelijk ingeperkt, hetgeen niet lijkt te passen in de filosofie die het Hof van Justitie, bijgetreden door het Grondwettelijk Hof, voorhoudt.
Wordt (hopelijk) vervolgd…
Gitte Laenen
gitte.laenen@gdena-advocaten.be
