1. De Nederlandse Raad van State zet de bakens uit
De Nederlandse Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State werd recent geconfronteerd met de vraag of ook sms- en e.a. tekstberichten (bv. WhatsApp®) onder de Nederlandse wet openbaarheid van bestuur (Wob) vallen. Dergelijke berichten lijken veelal op een telefoongesprek en zijn vaak privégesprekken, wat ervoor zorgt dat zij niet onmiddellijk worden geassocieerd met de openbaarheid van bestuur. Daarenboven komt nog eens dat de berichten zich vaak niet enkel op werktelefoons van het overheidspersoneel bevinden, maar ook op privételefoons.
De Afdeling Bestuursrechtspraak kwam in zijn arrest van 20 maart 2019 tot de conclusie dat sms- e.a. tekstberichten wel degelijk kunnen worden beschouwd als zijnde een “document” in de zin van de Wob. Om te kwalificeren als “document” zijn immers twee kenmerken van belang, m.n. (i) het moet gaan om een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat en (ii) het stuk moet berusten onder een bestuursorgaan (in de zin van de Nederlandse wetgeving, o.a. de Algemene Wet Bestuursrecht).
Sms- e.a. tekstberichten lijken volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak in grote mate op e-mailberichten, dewelke volgens zijn eerdere rechtspraak onder de reikwijdte van de Wob vallen. De aard van het materiaal speelt daarbij geen rol. Om te bepalen of het stuk zich bevindt bij een bestuursorgaan is het van belang dat het stuk bestemd is voor het bestuursorgaan als zodanig. Hierbij is het volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak irrelevant of de tekstberichten zich op een werktelefoon dan wel op een privételefoon bevinden!
2. Sms- e.a. berichten ook in België openbaar?
De vraag rijst of hetzelfde geldt in de Belgische context. Dit hangt af van de kwalificatie van de sms- e.a. berichten als “bestuursdocument” in de zin van de verschillende Belgische openbaarheidsregelgevingen (federaal en regionaal). De onderworpen overheidsinstanties zijn immers verplicht aan ieder persoon die erom verzoekt, de gewenste bestuursdocumenten openbaar te maken.
De term “bestuursdocument” is zeer ruim ingevuld in de Belgische openbaarheidsregelgevingen. Zij dekt in beginsel alle informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Het kan bijgevolg gaan om papieren documenten, maar ook om e-mails of elektronische bestanden. Sms- e.a. tekstberichten lijken a priori niet uitgesloten.
De vereiste “in het bezit van een overheidsinstantie” wordt eveneens ruim opgevat. Het is niet vereist dat de informatie in het feitelijk bezit van de overheid is. De overheidsinstantie is ook in het bezit van documenten wanneer zij de documenten op basis van zekere regelgeving of een contractuele relatie kan bekomen. Voorts kwalificeert een bestuursdocument dat in het bezit is van een personeelslid van een overheidsinstantie eveneens als een bestuursdocument. Het is wel vereist dat het document betrekking heeft op de uitoefening van de taken van de overheidsinstantie. Documenten, brieven, enz. die de privé-relaties van het personeelslid betreffen, vallen buiten de definitie van bestuursdocument.
Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat sms- e.a. tekstberichten ook in België lijken te vallen onder het begrip “bestuursdocument” en bijgevolg openbaar moeten worden gemaakt, indien daarnaar wordt gevraagd. Dit is zeker het geval wanneer de berichten op een werktelefoon staan. Volgens ons zijn ook berichten die zich op de privételefoons van het overheidspersoneel bevinden vatbaar voor openbaarmaking, voor zover zij de uitoefening van overheidstaken betreffen. Berichten op privételefoons van het personeelslid zijn immers in het bezit van dat personeelslid.
3. Zijn alle sms- en WhatsApp-berichten vatbaar voor openbaarmaking?
Zoals hierboven verduidelijkt, vallen de berichten van een personeelslid die geen betrekking hebben op de publieke taak van de betrokken overheidsinstantie niet onder het toepassingsgebied van de openbaarheid. Voorts zijn alle uitzonderingen in verband met openbaarheid van bestuur onverkort van toepassing op de sms- e.a. tekstberichten. Zo kunnen de berichten niet worden openbaargemaakt wanneer de vraag tot openbaarmaking onredelijk is of te algemeen blijft. Diegene die verzoekt tot openbaarmaking moet evenwel geen belang aantonen, tenzij de documenten van persoonlijke aard zijn (vb. een waardeoordeel bevatten). Verder kunnen ook documenten die niet af of onvolledig zijn, niet openbaar worden gemaakt. Wij zijn van oordeel dat het merendeel van de sms- e.a. berichten onder deze laatste uitzonderingen zal vallen, daar zij doorgaans voorbereidend van aard zullen zijn.
Valt de inhoud van een bericht deels onder een uitzonderingrond of bevat het deels informatie dat geen betrekking heeft op de beroepsuitoefening van het personeelslid, dan kan er gebruik worden gemaakt van de gedeeltelijke openbaarmaking. Enkel het deel dat niet onder de uitzonderingsgrond valt of dat wel degelijk betrekking heeft op de beroepsuitoefening wordt, indien mogelijk, openbaar gemaakt.
Een massale openbaarmaking van sms- e.a. tekstberichten lijkt ons dus niet te verwachten, ook niet na de verduidelijkingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State.
Wel moeten besturen en hun personeelsleden er zich van bewust zijn dat tekstberichten in de professionele sfeer niet geheel buiten de wetgeving inzake openbaarheid vallen, zodat zeker in “geladen” dossiers hiermee voorzichtig moet worden mee omgesprongen.
Jens Debièvre
jens.debievre@lydian.be
Elisabeth Robbroeckx
elisabeth.robbroeckx@lydian.be
