Bespreking van het arrest van de Raad van State van 1 oktober 2019, nr. 245.589.
Het hierna besproken arrest heeft betrekking op een gunningsprocedure voor werken. Uit de aankondiging van de opdracht bleek dat de prijs als enig gunningscriterium zou dienen. Hierdoor was de prijsopgave een belangrijke indicator bij voorliggende opdracht. Net met betrekking tot de prijs, meer bepaald het toepasselijk BTW-tarief, ontstonden er echter onduidelijkheden, waarvoor de aanbestedende overheid werd “afgestraft”.
Gelijkheid onder de inschrijvers, ongeacht verschillend BTW-tarief?
Op basis van het gelijkheidsbeginsel moeten offertes onderling vergelijkbaar zijn.
Met betrekking tot BTW-tarieven staat het vast dat, ongeacht welk tarief van toepassing is, de prijzen perfect vergeleken kunnen worden ingeval een btw-tarief gehanteerd wordt dat gelijk is voor alle inschrijvers. Het maakt niet uit of de prijs exclusief dan wel inclusief BTW is.[1]
Uitzonderlijk kan het voorvallen dat inschrijvers verschillende BTW-tarieven hanteren of dat bepaalde inschrijvers geen BTW dienen aan te rekenen en anderen wel. Wanneer blijkt dat de aanbestedende overheid zonder onderscheid van alle offertes de prijzen heeft vergeleken, met inbegrip van het op de inschrijver toepasselijke BTW-tarief, is er geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Artikel 29, laatste lid, KB Plaatsing stelt immers uitdrukkelijk dat wanneer de belasting over de toegevoegde waarde een kost met zich meebrengt voor de aanbestedende overheid (hetgeen meestal het geval is), de evaluatie van de offertebedragen dient te gebeuren met inbegrip van de belasting over de toegevoegde waarde.
Het feit dat sommige inschrijvers niet BTW-plichtig zijn en aldus geen BTW dienen op te nemen in hun prijzen, volgt enkel en alleen uit de fiscale wetgeving en niet uit de (gunnings)beslissing van de aanbestedende overheid.[2]
Wat als het bestek zwijgt over de BTW?
In het kader van de feiten die hebben geleid tot het arrest van 1 oktober 2019 verweet de verzoekende partij dat de aanbestedende overheid haar opdrachtdocumenten op een onduidelijke (zelfs misleidende) manier werden opgesteld. Zonder dat dienaangaande enige melding werd gemaakt in de opdrachtdocumenten werd bij de beoordeling van de offertes niet voor alle posten gerekend met het standaard BTW-tarief van 21%, doch werden de watergebonden werken gerekend aan 0% BTW, dit omwille van de aftrekbaarheid ervan in hoofde van de aanbestedende overheid. Verzoekende partij, die exclusief btw de laagste offerteprijs had ingediend, eindigde bij de rangschikking van de offertes dan ook tweede. Zij kon zich hiermee niet verzoenen en stapte naar de Raad van State.
In zijn arrest verwijst de Raad van State naar transparantiebeginsel dat vervat ligt in artikel Overheidsopdrachten 2016, dat inhoudt dat aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen, en dit op een transparante en proportionele wijze. Om een gelijke kans te hebben om de opdracht in de wacht te slepen, moeten alle cruciaal geachte gegevens voor de ondernemers duidelijk zijn zodat zij deze kunnen betrekken bij het opstellen van hun offerte. Aanbesteders dienen zich tevens te houden aan de regels die zij in hun eigen bestek hebben opgelegd op basis van het patere-legembeginsel.
Aangezien in het kader van de betreffende opdracht noch in het inschrijvingsformulier en de meetstaat, noch in de raming van de opdracht enige verwijzing staat naar de omstandigheid dat er voor een bepaald deel van de opdracht geen BTW zou aangerekend worden. Pas na de opening en verbetering van de offertes werd er een motivering opgesteld waarom de BTW voor watergebonden werken verlegd zou worden.[3] De keuze om de BTW-tarifering niet op de volledige totaalprijs toe te passen, blijkt post factum te zijn gemaakt hetgeen volgens de Raad van State niet strookt met de Dimarso-rechtspraak zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie (en bevestigd door de Raad van State).[4]
De Raad was dan ook van oordeel dat de aanbestedende overheid het prijscriterium na de opening van de offertes heeft gewijzigd, wat in strijd is met het voormelde gelijkheids- en het transparantiebeginsel, en met het patere-legembeginsel.
Er werd dan ook beslist om schorsing van de gunningsbeslissing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te willigen.
Duidelijkheid in de opdrachtdocumenten loont...
Het kan niet genoeg worden benadrukt dat aan de opmaak en inhoud van opdrachtdocumenten de nodige aandacht en tijd moet worden besteed. Onduidelijkheden en/of onvolledigheden worden door de Raad van State meestal afgestraft. Inschrijvers hebben immers het recht om maximaal te weten op welke wijze en op basis van welke paramaters hun offerte zal worden beoordeeld.
U weze als aanbesteder wederom gewaarschuwd door de Raad...
[1] RvS (12e k.) 14 april 2011, nr. 212.681.
[2] RvS (12e k.) 11 september 2012, nr. 220.566.
[3] RvS 10 oktober 2019, nr. 245.589, § 11.
[4] RvS 23 november 2017, nr. 239.937.
Floor Van den Eijnden
Gitte Laenen
