Bij wet van 4 april 2019 heeft de wetgever op drie vlakken wijzigingen ingevoerd in het Wetboek van Economisch Recht, die een grote impact kunnen hebben op de contractsvrijheid tussen ondernemingen (B2B-relaties). De nieuwe regelgeving heeft als doelstelling om de handelsbetrekkingen tussen de economische spelers in evenwicht te brengen. Hoewel het Belgische recht tot voor kort minder bescherming bood dan andere Europese landen, gaat de nieuwe wet verder dan de Europese Richtlijn.
De nieuwe Belgische wet introduceert een lijst van zwarte (absoluut verboden) en grijze (voorwaardelijk verboden) bedingen, de doortrekking van het verbod op misleidende en agressieve marktpraktijken naar B2B-relaties (boek VI WER ‘Marktpraktijken’) en het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid (boek IV WER ‘Bescherming van de mededinging’). De invoeging van de nieuwe regels in twee verschillende boeken van het WER is logisch: waar het marktpraktijkenrecht gericht is op de vrijwaring van het private belang van de partij die schade dreigt te lijden als gevolg van oneerlijke praktijken van een handelspartner, beoogt het mededingingsrecht het algemeen belang te beschermen.
Onrechtmatige contractuele bedingen
Naar Belgisch recht dienen ondernemingen een onderscheid te maken tussen contracteren met ondernemingen enerzijds en met consumenten anderzijds. In hun contracten met consumenten mogen ondernemingen geen bedingen inlassen die een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van partijen in het nadeel van de consument doen ontstaan. Die contractsvrijheid van ondernemingen ligt al enige tijd aan banden.
Het is echter niet ondenkbaar dat ook ondernemingen onderling, wegens de ongelijke verhoudingen die tussen hen bestaan, contractvoorwaarden opleggen die tot een juridisch onevenwicht tussen de rechten en de plichten van de contractspartijen leiden. Met de nieuwe regelgeving wordt “elk beding gesloten tussen ondernemingen dat, alleen of in samenhang met één of meerdere andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen” geviseerd. Dergelijke bedingen kunnen ook onrechtmatig zijn en kunnen in dat geval worden vernietigd. Opvallend is dat dit verbod op onrechtmatige bedingen niet beperkt is tot ondernemingen met een welbepaalde grootte.
Enerzijds werd een zwarte lijst opgenomen met bedingen die zonder verdere beoordeling onrechtmatig zijn. Deze bedingen zijn altijd verboden en van rechtswege nietig.
De wet bevat anderzijds – in tegenstelling tot het B2C-kader – ook een grijze lijst met bedingen die worden vermoed onrechtmatig te zijn. Deze bedingen worden vermoed verboden te zijn, behoudens bewijs van het tegendeel. Concreet houdt dit in dat wanneer een onderneming beweert te zijn benadeeld door een beding dat op de grijze lijst staat, haar medecontractant het tegenbewijs dient te leveren dat het beding niet onrechtmatig is. Het gebruik van deze bedingen is enkel toegestaan als de noodzaak om dergelijke bedingen op te nemen in het contract wordt aangetoond en er geen kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de ondernemingen onderling door ontstaat.
Volgens de toelichting in het parlementair proces zou daarbij in het bijzonder moeten worden nagegaan welke gevolgen het beding concreet voor de partijen inhoudt. Bij die analyse zou rekening gehouden moeten worden met de specifieke aard van het goed of de dienst, van de betrokken sector en van de commerciële gebruiken, maar evengoed met het geheel van de context en van de commerciële relaties. Er wordt ook toegelicht dat het vermoeden van onrechtmatigheid kan worden weerlegd door aan te tonen dat beide partijen werkelijk tot een dergelijke regeling wilden komen.
Via het principe van de grijze lijst wordt de principiële contractvrijheid zodus niet volledig aan banden gelegd.
De benadeelde onderneming kan een dergelijk onrechtmatig beding laten vernietigen. Dit kan grote gevolgen met zich meebrengen. Neem nu een beding dat een kennelijk bovenmatige schadevergoeding vaststelt. Het beding zal nietig worden verklaard en er zal geen aanspraak meer kunnen gemaakt worden op een schadevergoeding. Dit in tegenstelling tot wat geldt onder het gemeen recht, waar de sanctie een matiging zou zijn.
De regelgeving inzake de onrechtmatige bedingen treedt in werking op 1 december 2020. Dit geldt echter alleen voor de overeenkomsten die werden gesloten, hernieuwd of gewijzigd na die datum van inwerkingtreding. Bijgevolg gelden de nieuwe regels niet voor de overeenkomsten die nog lopen op de datum van inwerkingtreding!
Er dient tot slot nog opgemerkt dat financiële diensten en overheidsopdrachten en de overeenkomsten die eruit voortvloeien buiten het toepassingsgebied van de nieuwe wet vallen.
Verbod tot misbruik van economische afhankelijkheid
Ten tweede voorziet de wet van 4 april 2019 binnen het mededingingsrecht in een nieuwe verboden praktijk, namelijk het misbruik van een positie van economische afhankelijkheid.
Dit kan gezien worden als een uitbreiding van het reeds gekende verbod van misbruik van machtspositie. Misbruik van economische afhankelijkheid gaat weliswaar minder ver aangezien hiervoor niet het (moeilijke) bewijs van een dominantie machtspositie moet worden aangetoond.
De wet definieert een positie van economische afhankelijkheid als een “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden”.
Dit kan bijvoorbeeld gaan over de situatie waarbij een kleine kmo hoofdzakelijk goederen levert aan slechts één grote onderneming, zodat de kmo als economisch afhankelijke van de grote onderneming kan worden gezien.
Belangrijk is wel dat het loutere bestaan van een positie van economische afhankelijkheid niet verboden is. Enkel het misbruiken van zo’n positie is dat wel. Wanneer is er nu sprake van misbruik? De wet geeft een vijftal voorbeelden van situaties die misbruik kunnen zijn:
- het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden;
- het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
- het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
- het toepassen ten opzichte van economische partners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
- het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de economische partners van bijkomende prestaties, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Belangrijk is vooreerst dat deze lijst niet-limitatief is, waardoor er dus nog andere verboden situaties denkbaar zijn. Ten tweede zijn deze vijf situaties niet per se te bestempelen als misbruik, aangezien de wet duidelijk zegt dat zij misbruik ‘kunnen’ zijn. Aldus zal ieder geval case-by-case moet worden beoordeeld. Overigens valt het nog af te wachten waar de Belgische Mededingingsautoriteit op consistente wijze de grens zal leggen tussen misbruik van economische afhankelijk enerzijds en sterk onderhandelen anderzijds.
De Belgische Mededingingsautoriteit zal bij effectief misbruik bevoegd zijn om geldboetes op te leggen, die tot maximaal 2% van de wereldwijde omzet van de betrokken onderneming mogen bedragen. Privaatrechtelijk kan een dergelijk misbruik natuurlijk ook worden aangevochten voor de stakingsrechter of voor de gewone rechter.
Deze tweede set van regels zal in werking treden op 1 juni 2020, zijnde de dertiende maand na de publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad.
Verbod op oneerlijke marktpraktijken: nu ook in B2B-relaties
Tot slot voorziet de nieuwe wet ook in een verruiming van het verbod op oneerlijke marktpraktijken. Waar in de B2C-context het gekende onderscheid tussen misleidende en agressieve marktpraktijken reeds bestond, was de regeling in de B2B-context nog beperkt tot een algemeen verbod op oneerlijke marktpraktijken (art. VI.104 WER). Met de nieuwe wet wordt dit dubbele onderscheid uit het consumentenrecht dan ook doorgetrokken naar de relatie tussen ondernemingen.
Er is sprake van een misleidende marktpraktijk, indien de praktijk gepaard gaat met onjuiste informatie en dus op onwaarheden berust, waardoor een onderneming wordt ‘bedrogen’ of ‘kan bedrogen’ worden ten aanzien van een of meerdere elementen die de wet aangeeft, zoals het bestaan of de aard van een product, de voornaamste kenmerken ervan, de prijs, enzovoort. Ook het achterhouden van essentiële informatie waardoor een onderneming een besluit neemt over een transactie die zij anders niet zou genomen hebben (d.i. de misleidende omissie) wordt door de wet geviseerd.
Een agressieve marktpraktijk wordt dan weer omschreven als het gebruik van intimidatie, dwang, lichamelijk geweld of ongepaste beïnvloeding, om de keuzevrijheid of de vrijheid om te handelen van een onderneming met betrekking tot een product te beperken, waardoor deze onderneming ertoe wordt (of kan worden) gebracht een besluit te nemen over een transactie die zij anders niet zou genomen hebben. De wet voorziet een aantal omstandigheden waarmee wordt rekening gehouden, zoals het bewust uitbuiten van bepaalde tegenslagen van de ene onderneming door de andere.
Deze laatste set van regels treedt zeer binnenkort in werking, namelijk op 1 september 2019.
Besluit
Met de wet van 4 april 2019 wordt een niet te onderschatten inperking gecreëerd van de contractuele vrijheid in de B2B-sfeer. Algemene voorwaarden zullen dus goed nagezien en eventueel herschreven moeten worden om te vermijden dat zij zouden behept zijn met onrechtmatige – en dus nietige – bedingen. Ook zal voorzichtiger moeten omgesprongen worden met sterke onderhandelingsposities tegenover economisch afhankelijke ondernemingen. Tot slot zullen ondernemingen moeten stilstaan bij de vraag of bepaalde marktpraktijken die zij gewoonlijks hanteren, vanaf nu misschien zouden kunnen botsen met de nieuwe regels inzake oneerlijke marktpraktijken (al stelt zich de vraag of deze nieuwe bepalingen in de praktijk veel impact zullen hebben gelet op het algemene verbod onder art. VI.104 WER).
Waar de kleinere onderneming weliswaar baat heeft bij deze nieuwe maatregelen, kan ook de vraag gesteld worden of dergelijke verstrenging wel wenselijk is in een ondernemingscontext, die tenslotte nog steeds erg verschillend is met de B2C-context. In die zin werd de wet van 4 april 2019 al in diverse hoeken op kritiek onthaald, wegens te vaag en/of te ingrijpend. Wat nu de concrete impact (in positieve dan wel negatieve zin) van de wet in de commerciële praktijk zal zijn, valt dus nog af te wachten.
Thomas Vansteenkiste
Evelien Dhiedt
