1) Nieuwe regels inzake contracteren B2B
Naar huidig Belgisch recht moeten (kunnen) ondernemingen een belangrijk onderscheid maken tussen contracteren met consumenten enerzijds en ondernemingen anderzijds. Ingevolge Europese regelgeving gelden er ten aanzien van consumenten immers merkelijk meer regels en beperkingen. Hiermee is allermist gezegd dat (contract)vrijheid in de B2B-relatie onbeperkt geldt. Er staan de feitenrechter diverse instrumenten ter beschikking, zoals de bevoegdheid om overdreven schade- of concurrentiebedingen te matigen. Voorts bestaat er (bijzonder) dwingend recht dat ‘zwakkere’ ondernemingen wil beschermen. De Handelsagentuurwet (Titel 1), Wet Precontractuele Informatie (Titel 2), Alleenverkoopwet (Titel 3, Boek X WER) en Wet Financiering KMO’s zijn daar voorbeelden van. Zo ook het verbod op misbruik van dominante marktpositie (art.IV.2 WER).
Op 21 maart 2019 keurde de Kamer een wetsvoorstel (54K1451) goed dat de grens met het consumentenrecht verder uitvlakt en een grote impact kan hebben op de contractsvrijheid in de B2B-relatie. Het wetsvoorstel voert op drie vlakken wijzigingen in van het Wetboek van Economisch Recht, namelijk met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen.
2) Nieuw verbod op “misbruik van een positie van economische afhankelijkheid”
In een eerste beweging worden het mededingingsrecht en de opdracht van de Belgische Mededingingsautoriteiten uitgebreid met een verbod op “misbruik van een positie van economische afhankelijkheid” (art.IV.2/1 WER), opgevat als de “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden.” (art.I.6 WER). Dit (nieuwe) was de kern van het initiële wetsvoorstel uit 2015.
Uitgesproken bedoeling was om te kunnen optreden tegen misbruiken (zoals contractweigering of onbillijke voorwaarden) door ondernemingen die géén dominantie marktpositie hebben in de zin van artikel IV.2 WER. Open vraag is echter of de nieuwe bepaling deze ambitie kan waarmaken, gelet op de voorwaarde dat “de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan”. Deze voorwaarde stond niet in het oorspronkelijke wetsvoorstel maar werd bij later amendement toegevoegd. In diezelfde beweging verschoof het zwaartepunt van de hervorming van het mededingingsrecht (boek IV) naar het marktpraktijkenrecht (boek VI WER). Hierdoor volstaat het niet dat individuele marktdeelnemers in hun (rechtmatige) belangen worden geschaad. Anderzijds is niet vereist is dat de (potentiële) aantasting ‘merkbaar’ zou zijn, wat dan toch weer mogelijkheden biedt oor individuele marktdeelnemers. Overigens staan er de feitenrechter wel degelijk al diverse instrumenten ter beschikking om tegen opportunistisch handelen op te treden, zoals de aanvullende werking van de goede trouw (rechtsmisbruik). Klassiek voorbeeld is de verplichting om een ‘redelijk’ opzegtermijn in acht te nemen bij de beëindiging van een commerciële samenwerking.
3) Onrechtmatige bedingen in B2B-contracten
In een tweede beweging wordt onder (nieuw) artikel VI.91/1 e.v. WER een verbod op “onrechtmatige bedingen” ingevoerd. Het gaat dan om “elk beding gesloten tussen ondernemingen dat, alleen of in samenhang met één of meerdere andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen” (art.VI.93/3 WER). Opvallende vaststelling is dat dit verbod niet beperkt is tot bepaalde categorieën van ondernemingen (bv. KMOs). De regeling inzake “oneerlijke voorwaarden in overeenkomsten tussen handelaren” uit het ontwerp van Verordening Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (art. 86 e.v.) was dat wel. Voorts worden overheidsopdrachten uitdrukkelijk uitgesloten tot andersluidend (koninklijk) besluit. Mogelijks zal het Grondwettelijk Hof nog de kans krijgen om dit te beoordelen.
Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding houdt de feitenrechter o.m. rekening met alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, de algemene economie ervan en alle geldende handelsgebruiken, alsmede alle andere bedingen of samenhangende overeenkomsten. Wel zou deze beoordeling geen betrekking mogen hebben op het eigenlijke voorwerp noch de gelijkwaardigheid tussen goed/dienst en prijs, “voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd” (art.91/3 WER).
Naast deze open norm wordt een ‘zwarte’ lijst voorzien van bedingen die steeds onrechtmatig zijn (art.VI.91/4) en een ‘grijze’ lijst van bedingen die vermoed worden onrechtmatig te zijn “behoudens bewijs van het tegendeel” (art.VI.91/5). Dit laatste lijkt een contractspecifieke verklaring te vereisen die moeilijk verzoenbaar is met standaard (algemene) voorwaarden en toetredingscontracten. Bij KB zullen deze lijsten kunnen worden aangevuld voor welbepaalde sectoren of categorieën van producten; de Commissie Onrechtmatige bedingen krijgt een adviserend rol toebedeeld (art.VI.91/7 e.v. WER).
Een en ander biedt ruim voldoende munitie voor betwistingen over de afdwingbaarheid van (algemene) contractvoorwaarden in de B2B-context. Dit geldt m.n. voor enkele punten uit de ‘grijze’ lijst, zoals het verbod om de prijs, de kenmerken of de voorwaarden ‘zonder geldige reden’ eenzijdig te wijzigen (1°), het economisch risico bij een andere partij te leggen dan waar dit ‘normaliter’ rust (3°); de wettelijke rechten ‘op ongepaste’ wijze te beperken (4°), bewijsmiddelen ‘beperken’ (7°) en schadevergoedingsbedragen die ‘kennelijk niet evenredig’ zijn (8°). Open vraag is hoe soepel de feitenrechters hiermee zullen omgaan. Gelet op de uitdrukkelijke keuze voor nietigheid (art.91/6 WER) is het ook maar de vraag of de feitenrechter ‘overdreven’ schadebedingen (art. 1226 e.v. BW) of concurrentiebedingen (Cass. 23 januari 2015) nog kan matigen. In die optiek is de nieuwe wet allicht een stap achteruit (minstens in de tijd).
4) Oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen
De bepalingen inzake handelspraktijken (reclame) jegens consumenten (art.VI.92 e.v. WER) zijn een omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (2005/29). Zij zijn ook van toepassing op handelspraktijken die tevens op ondernemingen zijn gericht. De Belgische wetgever koos echter voor een andere regeling (louter) tussen ondernemingen. Het goedgekeurde wetvoorstel voert thans een uitgewerkt verbod in op misleidende (art. VI.105-109) en agressieve (art. VI.109/1-109/3 WER) marktpraktijken dat in belangrijke mate geïnspireerd is op de regeling jegens consumenten én aansluit op het nieuwe verbod op misbruik van economische afhankelijkheid. Zo wordt om te bepalen of er sprake is van een agressieve marktpraktijk o.m. rekening gehouden met het uitbuiten van tegenslagen (art.VI.109/2,3° WER), belemmeringen om voor een andere onderneming te kiezen (4°) of de contractuele positie van een onderneming (6°).
5) Inwerkingtreding en werking in de tijd
De nieuwe regeling inzake onrechtmatige marktpraktijken tussen ondernemingen treedt al in werking vanaf de vierde maand en het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid vanaf de dertiende maand na publicatie in het Belgisch Staatsblad. Ondernemingen wordt iets meer tijd gegund om zich te confirmeren aan de nieuwe regeling inzake onrechtmatige bedingen. Deze treden pas in pas werking na negentiende maanden en zijn bovendien niet van toepassing op overeenkomsten die ‘lopen op die datum’. Niettemin behoren zij nu reeds een aandachtspunt te zijn voor ondernemingen die voor die datum hun algemene voorwaarden of modellen (her)bekijken.
