Bespreking van het arrest nr. 240.355 van 8 januari 2018 van de Raad van State
In voormeld arrest moest de problematiek beslecht worden in hoeverre een welzijnsvereniging[1] haar rechtspositieregeling kan laten afwijken van de rechtspositieregeling van het OCMW dat de gemeente bedient waar de zetel van de vereniging gevestigd is.
1. Wat zegt de Raad van State?
De Raad van State kraakte de noot in een casus waar de raad van bestuur van verzoekende partij (de welzijnsvereniging) de rechtspositieregeling van haar personeel had vastgelegd. Met verwijzing naar artikel 229, §1 OCMW-decreet (nu artikel 488 DLB) had de raad van bestuur beslist om de rechtspositieregeling van het OCMW (tevens medeoprichter van de vereniging) integraal over te nemen, behoudens enkele bepalingen en met de toevoeging van een nieuw artikel. Zo besliste de vereniging om af te wijken van de bepalingen die betrekking hebben op het jaarlijks aantal vakantiedagen. Zowel voor het overgedragen personeel als het nieuw personeel werd het aantal vakantiedagen vastgesteld op 30 in plaats van 26 zoals bepaald in de rechtspositieregeling van het OCMW.
Hieruit ressorteerde de discussie die in essentie gaat over de rechtsgrond op basis waarvan de vereniging afwijkingen kan vaststellen in haar rechtspositieregeling ten opzichte van de rechtspositieregeling van het OCMW.
De motivering van de raad van bestuur van de vereniging kon in concreto blijkbaar geen soelaas bieden. De vereniging motiveerde in eerste instantie dat zij als publieke werkgever met een rekruteringsproblematiek kampt. Daarnaast stelde de vereniging dat ze het onderling verschil in verlofdagen tussen haar personeelsleden, zijnde 26 versus 35, wenst weg te werken, hetgeen de werking van haar diensten alleen maar ten goede zou komen.
De provinciegouverneur schorste in zijn hoedanigheid van toezichthoudende overheid de afwijkingen in de rechtspositieregeling van de welzijnsvereniging. Daarbij stelde hij dat op grond van artikel 229, §1 OCMW-decreet de personeelsleden van de welzijnsvereniging aan dezelfde rechtspositieregeling, aan hetzelfde pensioenstelstel en aan dezelfde bepalingen van het OCMW-decreet zijn onderworpen als die welke van toepassing zijn op de personeelsleden van het OCMW. Het bevoegde orgaan van de welzijnsvereniging kan luidens de provinciegouverneur alleen afwijkingen van de rechtspositieregeling van het OCMW vaststellen 'voor zover het specifieke karakter van sommige diensten en instellingen van de vereniging dat nodig maakt' of voor 'betrekkingen die onbestaand zijn op gemeentelijk vlak'.
Wanneer de raad van bestuur van de welzijnsvereniging bijgevolg afwijkingen wenst vast te stellen van de rechtspositieregeling van het OCMW op basis van artikel 229, §1 OCMW-decreet, dan dient zij hiervoor de noodzaak van deze afwijkingen te verantwoorden op basis van het specifieke karakter van de betrokken diensten en instellingen in de vereniging, aldus de provinciegouverneur. Dit betekent dan ook dat de rechtspositieregeling van het OCMW, meer bepaald de rechtspositieregeling voor het personeel bedoeld in artikel 104, §6 OCMW-decreet, als vertrekpunt dient genomen te worden. Eventuele afwijkingen hiervan mogen niet op willekeurige wijze, maar enkel mits afdoende motivering worden vastgesteld. Zo moet er worden aangetoond dat de afwijkingen verantwoord zijn, rekening houdend met de specifieke situatie van de betrokken diensten en instellingen waarvoor de afwijkingen moeten gelden.
Vervolgens merkt de provinciegouverneur op dat de beperking tot 26 verlofdagen een gevolg is van een dwingende bepaling uit artikel 138, §1 eerste lid BVR 12 november 2010[2] houdende de rechtspositieregeling van het OCMW-personeel. Deze bepaling is gericht op de continuïteit en de kwaliteit van de dienstverlening en op de beheersing van de exploitatiekosten van de bedoelde diensten en instellingen. Concluderend stelt de gouverneur dat de rekruteringsproblematiek en het onderlinge verschil in het aantal verlofdagen tussen bepaalde personeelsleden ten gevolge van het bovenvermeld BVR, geldt voor elk OCMW. Bijgevolg zijn de afwijkingen die werden vastgesteld door de raad van bestuur van de welzijnsvereniging onvoldoende onderbouwd en daarom in strijd met artikel 229, § 1 OCMW-decreet, alsook schenden zij de wet en schaden zij het algemeen belang volgens de provinciegouverneur.
In navolging van de schorsing door de provinciegouverneur, vaardigde de raad van bestuur van de welzijnsvereniging een handhavingsbesluit uit. Echter, ook de Vlaamse minister van Binnenlands Bestuur, Inburgering, Wonen, Gelijke Kansen en Armoedebestrijding volgde de redenering van de provinciegouverneur in zijn schorsingsbeslissing en vernietigde het oorspronkelijke besluit van de raad van bestuur tot afwijking van de rechtspositieregeling van het OCMW. De welzijnsvereniging vatte de Raad van State.
De Raad van State volgt nu ook de redenering van de toezichthoudende overheid en stelt dat uit de lezing van artikel 229, §1 eerste lid OCMW-decreet, in samenhang met artikel 104, §6 van datzelfde decreet, kan worden afgeleid dat de dwingende bepaling van artikel 138, §1 , eerste lid BVR 12 november 2010, luidens welke het aantal werkdagen betaalde vakantie voor het personeel van de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten 26 dagen bedraagt voor een volledig arbeidsjaar, doorwerkt naar de verenigingen zoals bedoeld in artikel 219 OCMW-decreet.
De Raad ziet dan ook geen graten in de stelling van de welzijnsvereniging dat de minister in zijn vernietigingsbeslissing een foutieve draagwijdte geeft aan artikel 229, §1, tweede lid OCMW-decreet. Zo benadrukt de Raad dat mits inachtneming van de opvatting van de decreetgever de rechtspositieregeling van een welzijnsvereniging in beginsel dezelfde moet zijn als deze van het OCMW, dat het dus niet onredelijk is dat de minister bij zijn beoordeling van de afwijkende regeling die hem is voorgelegd, de situatie van de welzijnsvereniging in kwestie vergelijkt met deze van het OCMW en daarbij op grond van de hem voorgelegde gegevens tot het besluit komt dat de raad van bestuur van de welzijnsvereniging niet overtuigt wat betreft het aantonen van de specifieke situatie van de vereniging.
Het is frappant te lezen in dit arrest dat de Raad van State het beginsel van de lokale autonomie, dat tevens geldt voor de welzijnsverenigingen, niet absoluut is, alsook dat dit beginsel niet wegneemt dat het bevoegde orgaan van de welzijnsvereniging zich dient te voegen naar het voorschrift van artikel 229, §1, tweede lid OCMW-decreet.
De overige opgeworpen middelen (schending formele motiveringsplicht en schending van het grondwettelijk gewaarborgd gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel) werden eveneens niet ernstig bevonden. Bijgevolg werd de vordering tot nietigverklaring verworpen door de Raad van State.
2. Welzijnsverenigingen: doomed to stay in line?
Kunnen we uit het hierboven besproken arrest nu besluiten dat de welzijnsverenigingen zich weinig tot geen afwijkingen kunnen permitteren op de rechtspositieregeling van het OCMW waar de zetel van de welzijnsvereniging gevestigd is op basis van artikel 488 Decreet Lokaal Bestuur?
Dit lijkt een brug te ver maar alleszins wordt het geen sinecure voor de raad van bestuur van een welzijnsvereniging om een afwijking van de rechtspositieregeling van haar personeel vast te stellen en vervolgens afdoende te motiveren zodanig dat de noodzaak hiervan voor bepaalde diensten en instellingen door hun specifieke karakter, de toezichthoudende overheid overtuigt.
We zien hier dat de welzijnsvereniging in kwestie weinig bewegingsvrijheid wordt gegund op vlak van haar eigen personeelsbeleid, ondanks het bezit van een eigen rechtspersoonlijkheid. They can go their own way as long as they stay in line.
Desalniettemin maakt een welzijnsvereniging bij bovenvermeld arrest best de bedenking of de toezichthoudende overheden -en bij uitbreiding de Raad van State- tot dezelfde conclusies zouden gekomen zijn wanneer de raad van bestuur afwijkingen vaststelt die niet indruisen tegen (de dwingende bepalingen uit) het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010. Men dient namelijk de realiteit voor ogen te houden dat de decreetgever de mogelijkheid tot het vaststellen van afwijkingen voor de welzijnsvereniging van de rechtspositieregeling van het OCMW heeft behouden in het nieuwe Decreet Lokaal Bestuur. Zo haalt de Raad van State in bovenvermeld arrest zelf aan dat artikel 229, §1 tweede lid OCMW-decreet (nu overgenomen in artikel 488, §1, tweede lid DLB) een decretale bepaling is die het lijkt over te laten aan het bevoegde orgaan van de welzijnsvereniging om te oordelen over het specifieke karakter van de diensten en instellingen van de vereniging die een afwijking van de rechtspositieregeling van het OCMW nodig maakt. Hierbij erkent de Raad uitdrukkelijk de discretionaire bevoegdheid die de raad van bestuur van een welzijnsvereniging bezit bij het nemen van dergelijke beslissingen. Het is aldus aan de welzijnsvereniging en aan haar raad van bestuur om met de nodige zorg bij dergelijke beslissingen de afwijkingen op de rechtspositieregeling van het OCMW voor te bereiden, te motiveren en uiteindelijk vast te stellen. Een verwittigd bestuur is er twee waard.
Zoals eerder aangehaald werd ook met de komst van het Decreet Lokaal Bestuur niet gesleuteld aan deze toch strikte regeling die de decreetgever reeds ten tijde van het OCMW-decreet heeft ingevoerd. Men kan hierbij de vraag stellen of de wetgeving op heden niet dient te worden herbekeken vanuit maatschappelijk oogpunt. We zien vandaag de dag namelijk dat men enerzijds halsstarrig tracht om de OCMW- en zorgdiensten binnen de publieke sector te houden, anderzijds gaat men de verzelfstandigde entiteiten die zich effectief in de publieke sector trachten te organiseren, beperken in hun mogelijkheden om hun personeel enigszins een marktconform arbeids- en loonpakket te waarborgen door de (strikte) toepassing van artikel 488 DLB. Hierdoor dreigt de welzijnsvereniging aan het kortste eind te trekken in een concurrentiële zoektocht naar nieuwe werknemers. Ut sementem feceris, ita metes!
Chloé Van Landeghem
