Nieuwe inschrijvers een “voordeel” geven ten opzichte van de huidige, gevestigde contractant bij het opnieuw in de markt plaatsen van een lopende en voortdurende, dienstverlening hoeft niet per se in strijd te zijn met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. Integendeel, de gelijkheid der inschrijvers kan nopen tot een positieve verplichting in hoofde van een aanbestedende overheid om het de facto inherente voordeel dat bestaande contractant geniet enigszins te neutraliseren.
Op 27 juli 2016 kondigde het Bureau voor publicaties van de Europese Unie een overheidsopdracht aan voor de 'Verwerking van aankondigingen voor bekendmaking in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie'. De bedoeling was om een nieuwe raamovereenkomst te sluiten met drie opdrachtnemers.
Het voorwerp van deze opdracht bestond uit de verwerking (i.e. voorbereiding, invoer, vertaling, proeflezing, codificatie en administratieve controle (dubbele publicaties vermijden, verzoeken om ontbrekende informatie initiëren en aanbevelingen doen voor kwaliteitsverbetering enz.)) van aankondigingen van overheidsopdrachten en van andere aankondigingen die in het PB S zullen worden bekendgemaakt.
Op het moment van de aankondiging van de raamovereenkomstenopdracht was Amplexor Luxembourg de gevestigde en dus huidige contractant die instond voor de verwerking van de aankondigingen voor bekendmakingen in het PB S. Precies omwille van het feit dat Amplexor Luxembourg de gevestigde contractant was, en dus reeds de handelingen en taken die het voorwerp uitmaakten van de opdracht jarenlang verricht had, over de nodige kennis, infrastructuur en personeel beschikte en derhalve een aanzienlijke voorsprong had ten opzichte van nieuwe inschrijvers, voorzag het Bureau in haar bestek in een correctiemaatregel teneinde dit vooraf erkende onevenwicht tussen de huidige contractant en de nieuwe inschrijvers te herstellen.
Om de continuïteit van de dienstverlening te garanderen, voorzag het bestek dat in de laatste fase van de transitie, de nieuwe en de gevestigde contractant naast elkaar en gelijktijdig, de diensten die het voorwerp van de opdracht uitmaken, zouden aanbieden. Uiteraard voorzag het bestek dat deze regeling enkel maar uitwerking zou krijgen voor zover de huidige, gevestigde contractant niet opnieuw als eerste uit de procedure komt. De correctiemaatregel bestond erin dat een nieuwe inschrijver kon rekenen op een vergoeding van 3% van de totale waarde die overeenstemt met de overname van de dienst, terwijl de gevestigde contractant maar kon rekenen op een vergoeding van 0,3% om in de kosten die gepaard gaan met de overname te voorzien. Daarenboven werd deze vergoeding niet in rekening gebracht bij de beoordeling van de offertes op het vlak van de beste verhouding prijs/kwaliteit.
Het is exact aangaande deze maatregel dat de gevestigde contractant Amplexor Luxembourg een schending inriep van de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. In concreto voerde Amplexor aan dat haar uiteindelijke tweede plaats in de rangschikking precies te wijten was aan de toepassing van de neutralisatiemaatregel.
Het Europees Gerecht van eerste aanleg werd in dat kader gevat en deed uitspraak op 28 juni 2018 (T-211/17).
Het “de facto inherent voordeel” van de gevestigde contractant
Het Gerecht oordeelde vooreerst dat niet kan worden vermeden dat een huidige, gevestigde contractant automatisch over een “de facto inherent voordeel” beschikt ten opzichte van nieuwe inschrijvers.
Zij bevestigde hiermee haar eerdere rechtspraak daaromtrent (1).
Echter, het Gerecht bevestigde tevens dat, om de gelijke behandeling van inschrijvers maximaal te garanderen gedurende elke fase van de plaatsingsprocedure, in hoofde van een aanbestedende overheid de positieve verplichting kan ontstaan om in maatregelen te voorzien die dit voordeel enigszins kunnen opvangen of neutraliseren.
Zo herhaalde het Gerecht (eigen vertaling):
“Met het oog op het maximaal eerbiedigen van de gelijkheid der inschrijvers, dringt de neutralisatie van de mogelijke voordelen die de gevestigde contractant geniet zich op, (maar) enkel in de mate dat dergelijke neutralisatiemaatregel:
technisch gemakkelijk realiseerbaar is,
economisch aanvaardbaar is en
de rechten van de contractant niet schendt.”
Het gaat hierbij om voorwaarden waaraan cumulatief voldaan dient te worden.
Middels haar arrest van 28 juni 2018 werd het Gerecht de gelegenheid geboden om haar vroeger vooropgestelde theoretisch kader ter zake, opnieuw aan een concrete neutralisatie- of correctiemaatregel te toetsen, waarbij ze de drie hoger vermelde criteria beschouwt als beoordelingscriteria met betrekking tot de al dan niet aanvaardbaarheid en regelmatigheid van dergelijke maatregelen.
1) Technisch gemakkelijk realiseerbaar
Het Gerecht oordeelde vooreerst dat de desbetreffende neutralisatiemaatregel technisch gemakkelijk realiseerbaar moet zijn.
Het is duidelijk dat er zich in de voorliggende discussie weinig moeilijkheden voordeden. De compensatiemaatregel bestond immers louter uit een hogere pecuniaire enveloppe waarop nieuwe inschrijvers een aanspraak op konden maken om in hun opstartkosten te voorzien, daar waar de aanbestedende dienst waarschijnlijk terecht van oordeel was dat deze kosten in hoofde van de gevestigde contractant, relatief geringer waren.
2) Economisch aanvaardbaar, te beoordelen in het licht van een 'goed financieel beheer'
Wat de economische aanvaardbaarheid van de maatregel betreft, stelde het Gerecht dat deze beoordeeld moet worden aan de hand van de beginselen van zuinigheid, efficiëntie en doeltreffendheid uit artikel 30 van de verordening 966/2012² en van het beginsel van goed financieel beheer uit artikel 310, 5. van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Er dient de aandacht op gevestigd te worden dat deze twee bepalingen betrekking hebben op de budgettaire werking van de Europese Unie zelf, hetgeen in casu logisch is aangezien het Bureau voor Publicaties van de Europese Unie een unierechtelijk orgaan is.
Toch lijkt het aangewezen dat ook overheden en besturen van de lidstaten een gelijkaardige denkoefening maken aan de hand van de op hun werking van toepassing zijnde nationale en unierechtelijke bepalingen. Verder in haar arrest stelde het Gerecht immers op een meer algemene wijze dat de economische aanvaardbaarheid van een maatregel onderzocht moet worden in het licht van het beginsel van goed financieel beheer as such en slaat zij hierbij de brug naar het beginsel van de eerlijke mededinging. Zo moet volgens het Gerecht nagegaan worden of een dergelijke maatregel van dien aard is dat hij een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de verschillende inschrijvers dienstig is en de nieuwe opdracht aan een maximale concurrentie onderwerpt. Lees: dat zoveel mogelijk inschrijvers een eerlijke kans genieten op het bekomen van de in de markt geplaatste opdracht.
De technische complexiteit van de opdracht en de daarmee corresponderende investeringen die een nieuwe inschrijver moet doen zo hij kans wil maken op het bekomen van de opdracht, zijn elementen die volgens het Gerecht bij de beoordeling van de economische aanvaardbaarheid mede in aanmerking kunnen worden genomen.
Ook de vraag of bij afwezigheid van een dergelijke correctiemaatregel, potentiële inschrijvers niet afgeschrikt of ontmoedigd zouden kunnen zijn dan wel het economische risico om mee te dingen niet zouden durven aangaan, kan meegenomen worden in het concrete aanvaardbaarheidsonderzoek van dergelijke correctiemaatregelen.
Ten slotte mag de maatregel die in deze bestond uit een vergoeding van 3% dan wel 0,3% niet arbitrair noch buitensporig zijn. Lees: de maatregel moet de proportionaliteitstoets doorstaan en berusten op objectiveerbare gegevens die uit het aanbestedingsdossier kunnen blijken.
3) De rechten van de contractant niet schenden
Wat ten slotte de vereiste betreft dat de correctiemaatregel de rechten van de huidige contractant niet mag schenden, stelde het Gerecht dat die rechten van de huidige contractant congrueren met die van nieuwe inschrijvers en aldus hierin bestaan om gelijkwaardig behandeld te worden in die zin dat de nieuwe en de huidige inschrijvers evenveel kans zouden (kunnen) maken op het bekomen van de opdracht.
Een maatregel die de gelijkheid van de kansen tussen de nieuwe en huidige inschrijver beoogt, is aldus aanvaardbaar voor het Gerecht. Te dezen een maatregel die een vooraf bestaand voordeel van huidig contractant wenst te temperen.
Wat leert ons dit arrest van het Gerecht nu?
Baanbrekend kan het arrest van 28 juni 2018 van het Gerecht moeilijk genoemd worden. Het schrijft zich immers volledig in in de algemene beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit zoals voorgeschreven door artikel 4 van de Overheidsopdrachtenwet 2016.
Met haar arrest van 28 juni 2018 maakt het Gerecht wel een beoordeling van een concrete correctiemaatregel aan de hand van het reeds door haar in haar arrest van 12 maart 2008 naar voren geschoven theoretische kader waardoor ter zake een doctrinale bestendigheid lijkt onderscheiden te kunnen worden. Dit komt de rechtszekerheid alleszins ten goede.
In de praktijk zal een aanbestedende dienst zich vooreerst de vraag moeten stellen of de gevestigde contractant geniet van een voordeel ten opzichte van nieuwe inschrijvers dat verder gaat dan een louter inherent voordeel dat gepaard gaat met de uitvoering van de opdracht. Zo het antwoord op deze vraag ja is, zal zich vervolgens de vraag opdringen of het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie en de eerlijke mededinging nopen tot het treffen van een neutralisatiemaatregel. Daarbij dient onderstreept dat het beginsel van de gelijke behandeling der inschrijvers te allen tijde dwingend is. Of die gelijkheid het best gegarandeerd of gediend kan worden door het treffen van een correctiemaatregel, zal a priori door de zorgvuldig handelende aanbestedende dienst zelf ingeschat dienen te worden. Het valt daarbij aan te raden deze of gene maatregel als aanbestedende dienst steeds zo uitvoerig en secuur mogelijk te motiveren.
Wil ten slotte een dergelijke correctiemaatregel, die beoogt het aanwezig bevonden voordeel dat de huidige contractant geniet te neutraliseren, de toets van het Gerecht doorstaan, dan zal deze maatregel cumulatief technisch gemakkelijk realiseerbaar en economisch aanvaardbaar moeten zijn en de rechten van de contractant niet mogen schenden. De in concreto beoordeling van dergelijke correctiemaatregel zal eveneens moeten geschieden aan de hand van de beginselen van de eerlijke mededinging tussen inschrijvers, van de vraag of gevestigde en nieuwe inschrijver evenveel kans (kunnen) maken op het bekomen van de opdracht en van het proportionaliteitsbeginsel. Daarenboven is het essentieel dat het lokaal bestuur/aanbestedende overheid in dat geval de door haar voorziene correctiemaatregel zelf ook uitvoerig motiveert aan de hand van de door het Gerecht uiteengezette criteria. Zo voorkomt zij maximaal dat achteraf haar aansprakelijkheid of de wettigheid van haar handelingen in het gedrang zouden komen.
(1) Arrest van het Gerecht van 12 maart 2008, T-345/03.
(2) Verordening (EU, EURATOM) Nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002.
(3) Arrest van het Gerecht van 12 maart 2008, T-345/03.
Sven Frankard and Els Gypen
