Door de wet van 21 december 2017 werd de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor klein en middelgrote ondernemingen (Wet KMO Financiering) aangepast. De wijzigingen gelden voor de kredietovereenkomsten die worden gesloten vanaf 8 januari 2018.
Ter herinnering, de Wet KMO Financiering beoogt voor wat betreft kredieten aan KMOs:
1/ voldoende transparantie te creëren met betrekking tot het kredietaanbod in de precontractuele fase, zodat de betrokken KMO met voldoende kennis van zaken een bewuste keuze kan maken en de contractuele voorwaarden bij diverse kredietgevers kan vergelijken, en
2/ de contractuele relatie tussen de kredietgever en de KMO evenwichtiger te maken.
Om dit doel te bereiken, worden een aantal gedragsregels opgelegd ter bescherming van de KMO. Het betreft meer bepaald een zorgplicht, informatie- en informatievergaringsverplichtingen, een adviesplicht en specifieke regels inzake vervroegde terugbetaling (recht op vervroegde terugbetaling en wederbeleggingsvergoeding).
De nu aangebrachte wijzigingen betreffen, enerzijds, het toepassingsgebied van de wet en, anderzijds, een aantal van de opgelegde gedragsregels.
I.- Wijzigingen betreffende het toepassingsgebied
De wet van 21 december 2017 past in de eerste plaats de definitie aan van het gehanteerde begrip ‘onderneming’. De Wet KMO Financiering hield op dit vlak nog geen rekening met de definitie van onderneming zoals opgenomen in art. I.1, 1° WER. Voortaan wordt voor deze wet de onderneming gedefinieerd als zijnde ‘de onderneming bedoeld in artikel I.1, 1°, van het Wetboek van economisch recht, die op het ogenblik van de kredietaanvraag beantwoordt aan de van toepassing zijnde criteria vastgesteld in artikel 15, §§ 1 tot en met 6, van het Wetboek van vennootschappen’.
Uit de laatste zinsnede volgt dat de regeling enkel geldt voor KMOs. Er wordt nu daarbij gepreciseerd dat de criteria van de §§ 1 tot en met 6 van voormeld art. 15 vervuld moeten zijn.
Daarnaast wordt de toepassing van de Wet KMO Financiering uitgesloten voor “de kredietovereenkomsten afgesloten met meerdere medekredietnemers, als minstens één van de medekredietnemers een onderneming is die op het ogenblik van de kredietaanvraag niet beantwoordt aan de van toepassing zijnde criteria vastgesteld in artikel 15, §§ 1 tot en met 6, van het Wetboek van vennootschappen”. Indien het krediet wordt aangevraagd door meerdere kredietnemers samen en een van hen is geen KMO, geldt de regeling van de Wet KMO Financiering derhalve niet en wordt aan de kredietnemers die wel KMO zijn de bescherming van de Wet KMO Financiering ontnomen.
II.- Wijzigingen aan de gedragsregels
Toelichting
Wat betreft de gedragsregels wijzigt de wet van 21 december 2017 in de eerste plaats art. 7 Wet KMO Financiering dat de kredietgever verplicht een schriftelijke passende toelichting te bezorgen aan de KMO op het moment van de kredietaanvraag opdat die zich een beeld kan vormen van de voor haar relevante kredietvormen.
Art. 7 wordt vervangen door een nieuwe bepaling die in de eerste plaats tot doel heeft te verhelpen aan de vaststelling dat, op grond van de tot nog toe bestaande tekst, sommige kredietgevers zich beperkten tot het verstrekken van informatie over één kredietvorm, waar anderen informatie gaven over het volledig gamma aan kredieten (m.i.v. kredieten die niet van belang waren voor de onderneming). Aldus wordt bepaald dat “een schriftelijke toelichting die de verschillende kredietvormen bevat die mogelijk aangepast zijn aan de onderneming” moet worden verstrekt. Teneinde ervoor te zorgen dat KMOs beter geïnformeerd worden over de mogelijkheden aangeboden door openbare of private actoren, wordt ook bepaald dat de kredietgevers de KMO de informatie en de nuttige instrumenten bedoeld om de toegang tot financiering voor ondernemingen te verbeteren, moeten verstrekken op de wijze bepaald in de gedragscode, die krachtens art. 10 WET KMO Financiering moet worden opgesteld (momenteel: Gedragscode van 16 januari 2014 in het kader van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering van kleine en middelgrote ondernemingen).
In de tweede plaats wordt bepaald dat automatisch, kosteloos, een exemplaar van de ontwerpovereenkomst moet worden overgemaakt, samen met een summier informatiedocument.
Om het sluiten van kredieten te bevorderen geldt voortaan dat art. 7 Wet KMO Financiering niet geldt bij kredieten voor een bedrag lager dan 25.000 EUR, voor zover er geen beding van wederbeleggingsvergoeding is en er geen zekerheden of waarborgen zijn, onverminderd het recht van de onderneming om te allen tijde het verschuldigd kapitaalsaldo geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. Er is ook opgenomen dat de bepaling niet van toepassing is indien de kredietgever op het moment van de aanvraag niet voornemens is de kredietovereenkomst met de onderneming aan te gaan.
Adviesplicht
Volgens art. 6 Wet KMO Financiering moeten de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet zoeken dat qua soort het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de onderneming op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet. De kredietgever (of de kredietbemiddelaar) moet, met andere woorden, een geschiktheidsonderzoek doen. Dit onderzoek geldt enkel voor wat betreft de kredieten die in het gewoonlijk productenpakket van de kredietgever of de kredietbemiddelaar zitten. De kredietgever of kredietbemiddelaar kan zich derhalve ertoe beperken enkel de eigen producten te onderzoeken en moet geen volledig marktonderzoek doen of de producten van concurrenten aanprijzen.
Opmerkelijk is dat volgens de letter van de wet gezocht moet worden naar het best geschikte krediet. De tekst stelt niet dat de kredietgever of de kredietbemiddelaar het best geschikte krediet ook effectief moet aanbieden of zich moet onthouden van het sluiten van een kredietovereenkomst indien er geen gepast krediet kan worden aangeboden, noch dat zij de onderneming hierover moeten informeren.
Waar het de bedoeling is geweest van de wetgever om de kredietgever of de kredietbemiddelaar te verplichten tot het aanbieden van het best geschikt krediet (dan wel zich te onthouden) en niet enkel tot een onderzoek, is het spijtig dat dit niet zo is opgenomen in de wettekst, in het bijzonder in het licht van de sanctie gekoppeld aan de miskenning van art. 6 Wet KMO Financiering. Bij niet-naleving van art. 6 Wet KMO Financiering kan de rechter de omzetting bevelen naar een krediet dat qua soort beter is aangepast rekening houdend met de financiële toestand van de onderneming op het ogenblik van het sluiten van het krediet en met het doel van het krediet. In een letterlijke lezing van de tekst kan de rechter deze sanctie evenwel enkel toepassen indien het onderzoek naar de geschiktheid van het krediet niet werd gevoerd, doch niet indien dit onderzoek wel werd gevoerd, maar daarna een krediet werd aangeboden dat afwijkt van de uitkomst van dat onderzoek.
De wet van 21 december 2017 brengt hier evenwel geen verduidelijking.
Vervroegde terugbetaling - wederbeleggingsvergoeding
Art. 9 Wet KMO Financiering voorziet in een recht op vervroegde terugbetaling en dit ongeacht de aard van het krediet (lening op interest of kredietopening). Deze bepaling bevat verder een regeling inzake de omvang van de wederbeleggingsvergoeding voor het geval het krediet niet is te kwalificeren als een lening op interest. De toepasselijke regeling is verschillend naargelang het bedrag van het krediet. Door de wet van 21 december 2017 wordt het in aanmerking te nemen bedrag aangepast. Voortaan geldt het volgende::
1/ voor ondernemingskredieten waarvan het oorspronkelijke kredietbedrag hoogstens 2 miljoen EUR (voorheen 1 miljoen EUR) bedraagt en die niet als een lening op interest kunnen worden gekwalificeerd bedraagt de wederbeleggingsvergoeding, indien deze is bedongen, maximaal zes maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.
2/ voor ondernemingskredieten waarvan het kredietbedrag meer dan 2 miljoen EUR bedraagt wordt, onverminderd artikel 1907bis BW, de hoogte van de wederbeleggingsvergoeding contractueel vastgesteld tussen kredietgever en onderneming, met dien verstande dat deze niet hoger mag zijn dan het bedrag berekend volgens de berekeningsmodaliteiten hieromtrent vastgesteld in de Gedragscode.
In een aantal gevallen mag geen wederbeleggingsvergoeding worden gevraagd. Hieraan wordt het geval van wijziging van de kredietgerelateerde zekerheden en waarborgen toegevoegd.
Tot slot wordt voorgesteld om de naleving van artikel 9 van de Wet KMO Financiering ook aan het toezicht van de FSMA te onderwerpen.
Onrechtmatige bedingen
Art. 13 Wet KMO Financiering bevat een lijst van bedingen die in elk geval onrechtmatig zijn en derhalve nietig zijn indien zij voorkomen in de kredietovereenkomst gesloten tussen een kredietgever en een KMO. Het gaat om de volgende bedingen:
- een beding waarbij wordt voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de onderneming terwijl de uitvoering van de prestaties van de kredietgever onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;
- behoudens in geval van wanprestatie vanwege de onderneming, de kredietgever toe te staan de overeenkomst voor bepaalde duur eenzijdig te beëindigen zonder redelijke schadeloosstelling voor de onderneming, behoudens overmacht; en
- behoudens in geval van wanprestatie vanwege de onderneming, de kredietgever toe te staan een overeenkomst van onbepaalde duur op te zeggen zonder redelijke opzegtermijn voor de onderneming, behoudens overmacht.
Door de wet van 21 december 2017 wordt de lijst aangevuld met een beding dat het volgende beoogt: “het recht voor te behouden aan de kredietgever om eenzijdig ten nadele van de onderneming de daadwerkelijk toegepaste interesten, kosten, provisies of andere vergoedingen te wijzigen, anders dan op basis van specifieke en objectieve criteria die uitdrukkelijk in de kredietovereenkomst opgenomen zijn en mits een redelijke opzegtermijn.”
Zekerheden en waarborgen
De wet van 21 december 2017 last een nieuw hoofdstuk in met een nieuw artikel 8/1 betreffende de zekerheden en waarborgen.
De bedoeling is te verhelpen aan de vaststelling dat de keuze voor de vestiging van zekerheden of waarborgen en het bestaan van alternatieven voor de vestiging van die zekerheden en waarborgen onvoldoende werd uitgelegd aan de KMOs.
Een eerste bepaling introduceert daarom een informatieverplichting voor de kredietgever en in voorkomend geval de kredietbemiddelaar: indien de toekenning van het krediet is onderworpen aan de vestiging van een zekerheid of een waarborg, dan moeten zij de onderneming informeren over de belangrijkste kenmerken van deze zekerheid of waarborg en de impact ervan op de kredietaanvraag. Dit moet op transparante wijze en in voor de onderneming verstaanbare bewoordingen, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling, gebeuren.
Er wordt daarbij gepreciseerd dat deze bepaling geen afbreuk doet aan de contractvrijheid van de kredietgever.
Er wordt verder bepaald dat de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar de onderneming schriftelijk, op het moment van de kredietaanvraag, moeten informeren over de mogelijkheden tot het bekomen van overheidsgaranties op de wijze bepaald in de gedragscode. Het gebruik van een website om deze informatieplicht te vervullen, is mogelijk.
Uit de bevraging gedaan n.a.v. de evaluatie van de Wet KMO Financiering is verder gebleken dat sommige KMOs moeilijkheden ondervinden om de vrijgave te verkrijgen van zekerheden en waarborgen, terwijl het krediet al volledig of gedeeltelijk is terugbetaald.
Om hieraan te verhelpen wordt aan de KMO of elke derde die een zekerheid of een waarborg ter garantie van het krediet heeft gevestigd, de mogelijkheid gegeven om de vrijgave te vragen van de zekerheid of waarborg indien het krediet volledig of gedeeltelijk terugbetaald is. De kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar mag weigeren hierop in te gaan, maar moet dan de KMO of de belanghebbende derde schriftelijk informeren over de belangrijkste elementen waarop die weigering gebaseerd is of die de risico-inschatting beïnvloed hebben, en dat op transparante wijze en in voor de onderneming verstaanbare bewoordingen. Er wordt zodoende geen verplichting ingevoerd om in te gaan op het verzoek tot vrijgave bij (gedeeltelijke) terugbetaling van het krediet.
De bepaling geldt onverminderd de artikelen 2043bis tot 2043octies BW betreffende de kosteloze borgtocht, die de borg in bepaalde gevallen toelaten de opheffing van de verbintenis te bekomen.
