In zijn arrest van 13 juli 2017, in zaak C-76/16, Ingsteel en Metrostav, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bevestigd dat de aanbestedende overheden een "tamelijk ruime vrijheid" hebben bij de keuze van de criteria inzake economische en financiële draagkracht.
Om de financiële en economische draagkracht van de inschijvers aan te tonen, vereiste de aanbestedende overheid, de reguleringsautoriteit voor overheidsopdrachten in Slowakije, van de inschrijver een bankattest waaruit bleek dat hem een lening van minstens 3 miljoen EUR werd toegekend, die geldig was tijdens de uitvoering van de opdracht.
Een inschrijver had een bankattest neergelegd dat informatie gaf over zijn financiële situatie en had vermeld dat een rekening-courantkrediet voor een bedrag van meer dan 5 miljoen EUR was geopend.
De inschrijver had tevens met een verklaring op eer bevestigd dat hij, ingeval zijn inschrijving zou worden gekozen, minstens 3 miljoen EUR op zijn rekening zou hebben staan tijdens de uitvoering van de opdracht.
De aanbestedende overheid had evenwel gemeend dat de inschrijver niet had voldaan aan de gestelde vereisten met betrekking tot de economische en financiële draagkracht, en had de inschrijver uitgesloten.
De vraag naar de geldigheid van de gestelde vereisten met betrekking tot de economische en financiële draagkracht werd voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Het Hof besliste dat een aanbestedende overheid een dergelijk criterium mocht stellen inzake de economische en financiële draagkracht.
Het Hof verduidelijkte daarnaast dat een aanbestedende overheid een grotere beweegruimte heeft in het kader van de keuze van de criteria inzake economische en financiële draagkracht dan bij de criteria inzake technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid:
“In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 de aanbestedende diensten een tamelijk ruime vrijheid laat, wat met name blijkt uit de woorden „in het algemeen” in deze bepaling. Zoals duidelijk blijkt uit de rechtspraak van het Hof, bepaalt artikel 47, lid 4, van deze richtlijn – anders dan artikel 48 ervan, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen – uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht (zie in die zin arrest van 18 oktober 2012, Édukövízig en Hochtief Construction, C‑218/11, EU:C:2012:643, punt 28).”
Echter is het Hof evenwel van oordeel dat indien het voor de inschrijver objectief onmogelijk is om de door de aanbestedende overheid gevraagde referenties over te leggen, de inschrijver zijn economische en financiële draagkracht dan met documenten mag aantonen die de aanbestedende overheid geschikt acht. Het is in voorkomend geval aan de nationale rechter om te oordelen of er daadwerkelijk zulke “objectieve onmogelijkheid” bestaat.
Gilles Bataille, Associate, gilles.bataille@cms-db.com
Virginie Dor, Partner, virginie.dor@cms-db.com
