Door de wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van het boek XX, “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht (WER) kent België een doorgedreven harmonisering en rationalisering van haar huidige insolventierecht. Het nieuwe boek XX van het Wetboek van economisch recht (WER), dat in werking treedt op 1 mei 2018, beperkt zich immers niet tot een loutere samenbundeling van het huidige recht, maar heeft tevens de ambitie om de verschillende insolventieprocedures voor ondernemingen te moderniseren, en op elkaar af te stemmen. Met deze nieuwe wetgeving kiest de wetgever dan ook resoluut voor een realistischere en performantere benadering van insolventie van ondernemingen in lijn met de economische en maatschappelijke realiteit. Dit alles blijkt in de praktijk geen overbodige luxe.
Afstemming en uitbreiding van het toepassingsgebied
De nieuwe insolventiewetgeving maakt komaf met de huidige, gefragmenteerde wetgeving middels de integratie en afstemming van de verschillende basiswetten in één boek XX van het WER, “Insolventie van ondernemingen”. Het boek XX codificeert namelijk onder meer de voornaamste, huidige twee insolventiewetten, zijnde de faillissementswet van 8 augustus 1997 en de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (WCO), en voorziet tevens in een gelijkstelling van het toepassingsgebied van deze twee wetten. Hierdoor overkomt de wetgever de huidige discrepantie waarbij het faillissement enkel geldt voor handelaars en de WCO-procedure daarentegen voor handelaars, landbouwers, landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm. De gelijkstelling van het toepassingsbied krijgt vorm door de uitbreiding van het huidige toepassingsgebied in de nieuwe regelgeving.
De uitbreiding van het huidige toepassingsgebied vormt zonder meer een van de belangrijkste wijzigingen van de nieuwe insolventiewetgeving. In de praktijk betekent dit dat de wetgever komaf maakt met de achterhaalde begrippen handelaar en niet-handelaar, en in de toekomst gebruik zal maken van het veel bredere begrip ‘onderneming’. Dit laatste begrip is, voor de toepassing van boek XX, afgebakend aan de hand van de volgende drie criteria: (i) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, (ii) iedere rechtspersoon, en (iii) iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.
Concreet betekent dit dat voortaan ook vzw’s, ivzw’s, stichtingen, (burgerlijke en commerciële) maatschappen, en de stille en tijdelijke handelsvennootschappen onder het algemene toepassingsgebied van het hervormde insolventierecht vallen. Zij zullen in de toekomst zowel failliet verklaard kunnen worden, als toegang hebben tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie. Eveneens zullen burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, die met uitzondering van de vrije beroepen reeds toegang hadden tot een procedure van gerechtelijke reorganisatie, failliet verklaard kunnen worden. Ook vrije beroepers vallen voortaan onder het algemene toepassingsgebied van de nieuwe insolventiewetgeving.
Bij wijze van uitzondering sluit de wetgever de publiekrechtelijke rechtspersonen uit van het toepassingsgebied. Voorts voorziet hij eveneens in een aangepaste regeling voor de kredietinstellingen, de verzekeringsondernemingen, de beleggingsondernemingen, de beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, de verrekenings- en vereffeningsinstellingen en gelijkgestelde instellingen, de herverzekeringsondernemingen, de financiële holdings en de gemengde financiële holdings, door deze ondernemingen uit te sluiten uit het toepassingsgebied van bepaalde titels uit het nieuwe boek XX. Enkel het faillissement en de aansprakelijkheidsvorderingen zullen op voornoemde ondernemingen integraal van toepassing zijn.
Aanzet tot digitalisering
Het is de ambitie van de wetgever om op termijn alle insolventiedossiers bij de rechtbank van koophandel volledig elektronisch te beheren. Deze digitalisering dient bij te dragen tot snellere en efficiëntere procedures die de administratieve last van de griffies dient te verlichten, evenals moet leiden tot een performantere opsporing van ondernemingen in moeilijkheden. Bijgevolg informatiseert en digitaliseert de wetgever het insolventiedossier waardoor alle actoren meer, en op meer proactieve wijze, betrokken zouden moeten zijn bij de verschillende procedures. Teneinde deze doelstelling te behalen richtte de wetgever alvast een ‘Centraal Register Solvabiliteit’ (REGSOL) op dat van start ging op 1 april 2017. Schuldeisers dienen voortaan middels dit register hun aangifte van schuldvordering te doen aan de curator die de schuldvorderingen elektronisch beheert op dit platform.
Focus op preventie
Binnen Europa groeide recent het besef dat er bij ondernemingen in moeilijkheden sneller dient ingegrepen te worden via structurele maatregelen teneinde een faillissement te vermijden. De Europese regelgever kwam aan deze bezorgdheid tegemoet via de Europese ontwerprichtlijn betreffende de preventieve herstructureringsmaatregelen en de tweede kans. België maakte via de nieuwe insolventiewetgeving van de gelegenheid gebruik om haar wetgeving te conformeren aan de Europese richtlijn en voerde bijgevolg in boek XX een sectie van preventieve regels en procedures in die grotendeels een uitbreiding zijn van de bestaande regelgeving.
Binnen deze context worden de ‘kamers voor handelsonderzoeken’ omgevormd tot ‘kamers voor ondernemingen in moeilijkheden’, met een focus op het zoeken naar welbepaalde problematische entiteiten en het verwijderen van slapende vennootschappen uit de economie. De kamers volgen de toestand van deze problematische ondernemingen op teneinde hun continuïteit in de mate van het mogelijke te verzekeren.
Voorkomen van misbruiken via gerechtelijke reorganisatie
In zijn huidige vorm maakten sommige schuldenaars misbruik van de procedure van gerechtelijke reorganisatie (WCO). Door het neerleggen van een verzoekschrift tot opening van deze procedure trachtten schuldenaars louter uitvoeringsmaatregelen of invorderingen van schulden te bekomen tijdens de periode van opschorting. De gerechtelijke reorganisatieprocedure werd in dat geval enkel gebruikt met het oog op het blokkeren van nefaste maatregelen van schuldeisers, eerder dan met het oog op een vruchtbare herstructurering van de onderneming. De nieuwe regelgeving komt hieraan tegemoet door te bepalen dat een loutere neerlegging van een verzoekschrift tot opening van de procedure niet meer automatisch een nakende openbare verkoop van in beslag genomen goederen vermijdt tijdens de periode van opschorting, indien de verkoop is vastgesteld binnen een periode van 2 maanden volgend op de neerlegging van het verzoekschrift. Middels deze bepaling schuift de wetgever het automatisme dus aan kant en laat een appreciatiemarge voor de rechtbank die over de uitvoering kan oordelen gelet op de concrete omstandigheden van de zaak.
Versterking van (buiten)gerechtelijke minnelijke akkoorden
Onder de huidige regelgeving van de WCO is het reeds mogelijk dat een schuldenaar een minnelijk akkoord afsluit met haar schuldeisers binnen een gerechtelijk kader. De nieuwe regelgeving vervolledigt en versterkt deze mogelijkheid door te voorzien in homologatie van dit akkoord door de rechtbank, gecombineerd met een uitvoerbare titel. Hierdoor kan de schuldenaar het akkoord in rechte afdwingen in geval het niet vrijwillig zou uitgevoerd worden.
Daarnaast voert de wetgever eveneens een informele procedure in. Deze procedure biedt eenzelfde mogelijkheid tot afsluiting van een minnelijk akkoord, maar dit keer buiten de context van een gerechtelijke reorganisatie(procedure). De homologatie en uitvoerbaarverklaring van het akkoord is echter wel facultatief. De wetgever voert de figuur van de ‘ondernemingsbemiddelaar’ in voor het faciliteren van deze minnelijke herstructureringen. Het oogmerk van deze regeling is toe te laten dat akkoorden op een duidelijke wijze gesloten worden zonder overige partijen te alarmeren.
Tweede kans of ‘fresh start’ voor ondernemers na faling
Gelet op de gewijzigde visie binnen onze maatschappij ten aanzien van ondernemen en de mogelijke falingen die daarmee gepaard gaan, heeft de wetgever het opportuun geacht om de opbrengsten die de gefailleerde tijdens een lopende faillissementsprocedure verwerft buiten de boedel te laten vallen. Zo kan de gefailleerde makkelijker dan tevoren reeds tijdens de afwikkeling van het faillissement de draad terug oppikken en inkomsten verwerven door het uitoefenen van nieuwe activiteiten. Enkel de opbrengsten gegenereerd tijdens het faillissement op grond van een oorzaak die aan datzelfde faillissement voorafgaan, vallen niet buiten de boedel. De wetgever wil op deze manier het ondernemerschap stimuleren en een nieuwe start mogelijk maken.
Daarnaast wijzigt de wetgever eveneens de huidige regeling omtrent de verschoonbaarverklaring van de gefailleerde-natuurlijke persoon. De regeling wordt vervangen door de figuur van de kwijtschelding, en de sluiting van het faillissement dient niet te worden afgewacht om uitspraak te doen over het al dan niet verkrijgen van de gunst van deze figuur zodat de ondernemer sneller de eerdere faling achter zich kan laten. De figuur van de kwijtschelding is, in tegenstelling tot de huidige verschoonbaarheidsregeling, wel geen automatisme meer.
Aansprakelijkheid van bestuurders en ‘wrongful trading’-regels
De wetgever voerde met de nieuwe faillissementswet een aantal aanpassingen door wat betreft de aansprakelijkheid van gewezen bestuurders, zaakvoerders en leden van uitvoerende organen, en personen met werkelijke bestuursbevoegdheid, met uitzondering van natuurlijke personen met zelfstandige activiteiten. De wijzigingen wat betreft dit leerstuk van de aansprakelijkheid vertalen zich vooral in de overheveling van enkele bepalingen uit het wetboek van vennootschappen naar het nieuwe boek XX, evenals de invoering van het concept ‘wrongful trading’.
Concreet resulteert de hervorming in de verheffing door de wetgever van specifieke regels uit het wetboek van vennootschappen naar algemene regels toepasselijk op alle ondernemingen in de zin van boek XX. Deze regels zijn de volgende; (i) de huidige aansprakelijkheidsregeling in de NV, BVBA en CVBA wegens kennelijk grove fout die bijgedragen heeft tot het faillissement, en (ii) de huidige objectieve aansprakelijkheid in de NV, BVBA en CVBA voor niet-betaling van sociale bijdragen van bestuurders of zaakvoerders, betrokken in minstens twee faillissementen of vereffeningen met schulden ten opzichte van deze sociale instanties in een periode van vijf jaar voorafgaan aan het faillissement.
Daarnaast resulteert de hervorming in de invoering van het leerstuk inzake ‘wrongful trading’ als aansprakelijkheidsgrond. Deze regel zorgt ervoor dat bestuurders of zaakvoerders, in geval van faillissement, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk, in bepaalde omstandigheden, geheel of gedeeltelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het netto-passief. De aansprakelijk steunt op het ten onrechte verderzetten van een reddeloos verloren onderneming. De concrete omstandigheden zijn gespecifieerd door de wetgever en omvatten de situatie waarbij; (i) de betrokken bestuurder of zaakvoerder, op een moment voorafgaand aan het faillissement wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden, (ii) de betrokken persoon op dat ogenblik (feitelijke) bestuursbevoegdheid had, en (iii) vanaf het hiervoor vermelde ogenblik niet handelde zoals een normaal, voorzichtig en zorgvuldig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden. Met de invoering van dit leerstuk herneemt en bevestigt de wetgever de geldende rechtspraak hieromtrent.
Met deze aanpassingen integreert de wetgever een coherent geheel van aansprakelijkheidsregels binnen de insolventiewetgeving. Het doel hiervan is om bestuurders en zaakvoerders ertoe aan te zetten de problemen binnen hun ondernemingen niet op zijn beloop te laten en ondernemingen ertoe aan te zetten tijdig in te grijpen. Indien ondernemingen dit echter niet tijdig doen en toch blijven verder functioneren in een insolvente situatie wil de wetgever repressief optreden.
Grensoverschrijdend faillissement
Op dit moment is het grensoverschrijdende faillissement onderhevig aan diverse regelgeving, zoals de Europese Insolventieverordening 2015/848 en bepalingen in het Wetboek Internationaal Privaatrecht (WIPR). Met boek XX van het WER voert de wetgever daarenboven nog een aantal bepalingen in die, enerzijds, de Belgische regelgeving moet conformeren aan de Europese Insolventieverordening, en anderzijds, tevens een aanvulling moet vormen op de bestaande Belgische regelgeving in de artikels 116 tot en met 121 WIPR. De aanvulling van voornoemde WIPR artikels door de nieuwe insolventieregelgeving kadert binnen de afwikkeling van een grensoverschrijdende insolventieprocedure die niet beheerst wordt door de regels van de Europese Insolventieverordening (en waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar dus niet binnen de EU ligt). Deze maatregelen moeten zorgen voor een efficiënte toepassing van de insolventieregels in een grensoverschrijdende context en dienen bovendien de eenvormigheid, en bijgevolg de rechtszekerheid ten goede te komen.
Afvoering van het stil faillissement of ‘pre-pack’
Het stil faillissement had in eerste instantie de ambitieuze opzet om op een discrete manier een financieel noodlijdende onderneming een makkelijkere doorstart te geven. De continuïteit van de onderneming in haar geheel, of van bepaalde gezonde, winstgevende activiteiten alleen was het vooropgestelde doel van de wetgever. De idee was dat door middel van het stil karakter van de procedure de onderneming niet zou lijden aan reputatieschade, en de onderneming zo zonder belangrijke waardeverminderingen in ‘going concern’ ten gelde gemaakt kon worden.
Concreet zou namelijk door middel van een faillissementsprocedure zonder publiciteit een schuldenaar aan de rechtbank verzoeken om tijdens de voorbereidende fase een pre-curator en rechter-commissaris aan te stellen die dan zouden overgaan tot het zoeken naar een overnemer voor de onderneming of een gedeelte ervan. De noodlijdende financiële ondernemingen zouden op die manier constructief afgewikkeld worden met het oog op het faillissement.
Niettemin deze ambitieuze doelstellingen besliste de wetgever op het laatste moment toch om de regeling van het stil faillissement uit het wetsontwerp te schrappen. Aan de basis hiervan ligt de vrees voor misbruik van de regeling die verschillende partijen opperden, evenals een recent arrest van het Hof van Justitie die het principe van de ‘pre-pack’ grotendeels uitholt in de context van rechten van werknemers van een onderneming die betrokken is in een stil faillissement.
Auteurs: Philippe Termote, Mathieu De Donder
