Een contractuele overeenkomst die door iedereen kan worden afgesloten is geen overheidsopdracht.
Een Duits ziekenfonds had een systeem van kortingsovereenkomsten uitgewerkt met ondernemingen die een geneesmiddel in de handel brengen dat geïdentificeerd wordt door de werkzame stof ervan. Volgens deze procedure werden alle belangstellende ondernemingen die aan de toelatingscriteria voldeden, toegelaten en werden met al deze ondernemingen identieke overeenkomsten gesloten waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Bovendien had iedere andere onderneming die aan deze criteria voldeed nog de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden tijdens de looptijd ervan. In de aankondiging was vermeld dat deze procedure niet aan het recht betreffende de overheidsopdrachten was onderworpen. Na deze aankondiging werd een overeenkomst afgesloten met de enige onderneming die belangstelling toonde, Kohlpharma.
Een ander Duits laboratorium heeft daartegen beroep ingesteld tot vaststelling dat de door het ziekenfonds gevoerde toelatingsprocedure en de enige daaruit voortvloeiende overeenkomst onverenigbaar zijn met het recht betreffende de overheidsopdrachten. Het is in het kader van dit geschil dat het Hof van Justitie zich heeft uitgesproken.
Is er in dit geval sprake van een overheidsopdracht? Met andere woorden, is een systeem van afspraken waarmee een openbare instelling voornemens is goederen op de markt aan te kopen, door tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, zonder dat de openbare instelling een selectie maakt van de belangstellende ondernemers en deze toelaat om tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan, al dan niet een overheidsopdracht?
Het Hof werpt op dat richtlijn 2004/18 tot doel heeft het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.
Echter, wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt. Derhalve is “de keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip 'overheidsopdracht' in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan”. Bijgevolg vormt het systeem geen overheidsopdracht in de zin van de richtlijn 2004/18.
