Inleiding
Tot voor kort nam de Raad van State - terecht - aan dat er geen verplichting bestaat om offertes met abnormale eenheidsprijzen onregelmatig te verklaren. Uiteraard dienden er dan wel behoorlijke motieven voorhanden te zijn om een offerte met abnormale prijzen niet te weren, bijvoorbeeld omdat het gaat om posten met gering belang1.
In arrest nr. 230.345 van 26 februari 2015 (NV Aswebo e.a.), bevestigd in arrest nr. 231.084 van 30 april 2015 (NV DCA), heeft de Raad van State haar rechtspraak ter zake gewijzigd : "de conclusie dat de aanbestedende overheid een prijs van een post als abnormaal beoordeelt, [leidt] tot de vaststelling dat zij met toepassing van artikel 95, §§ 3 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing de offerte als substantieel onregelmatig moet beschouwen en dienvolgens als nietig". "Er lijkt [...]geen beoordelingsvrijheid voor een aanbestedende overheid om wanneer de abnormaliteit van de prijs van een post is vastgesteld, tot iets anders te beslissen dan tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte".
Deze rechtspraak is weliswaar tot stand gekomen in het kader van het administratief kort geding. Tot andersluidende rechtspraak van een rechter ten gronde, wordt echter best met deze rechtspraak rekening gehouden als "de" rechtspraak van Raad van State.
Ratio legis van het prijsonderzoek
Het prijsonderzoek heeft als voornaamste doel het de aanbestedende overheid mogelijk te maken om fantasieprijzen te weren die, in feite, het normale spel van de mededinging vervalsen, een schadelijke invloed hebben op de uitvoering van de aanneming of het mogelijk maken te speculeren. Twee doelstellingen staan hierbij centraal. Een eerste doel is de aanbestedende overheid te beschermen2 tegen de nefaste gevolgen van abnormale prijzen, met name een kwalitatief minderwaardige uitvoering en een verhoogd risico op uitvoeringsgeschillen. Daarnaast beoogt deze regeling de gelijkheid tussen de inschrijvers en de eerlijke mededinging te vrijwaren.
Recente rechtspraak van de Raad van State bevestigt dat de aanbestedende overheid - behoudens het specifieke geval van een verplicht prijsonderzoek bij een afwijking van 15 % van de gemiddelde totaalprijs bij werken - over een grote beoordelingsvrijheid beschikt om in het kader van het algemene prijsonderzoek te oordelen of een totaalprijs of een of meerdere eenheidsprijzen al dan niet vermoedelijk abnormaal overkomt. Uiteraard zal de aanbestedende overheid de beoordeling ter zake moeten kunnen verantwoorden.
Verder wordt ook algemeen aanvaard dat de aanbestedende overheden over een ruime appreciatiebevoegdheid beschikken om de gegeven prijsverantwoordingen al dan niet te aanvaarden. De Raad van State mag zich bij dergelijke beoordeling niet in de plaats stellen van het bestuur.
De thans besproken rechtspraak betreft de vrijheid van de aanbestedende overheid om, na de vaststelling dat een prijsverantwoording geen geheel afdoende verantwoording biedt voor alle schijnbaar abnormale eenheidsprijzen, alsnog te besluiten tot de regelmatigheid van de offerte. In de arresten waarvan sprake, komt de Raad van State tot het besluit dat de aanbestedende overheid verplicht is om de offerte als onregelmatig te weren.
Reglementair kader
De bepalingen betreffende het prijsonderzoek en de abnormale prijzen worden als dusdanig niet door de wet van 15 juni 2006 geregeld. De artikelen 24 en 25 van deze wet stellen enkel onrechtstreeks dat opdrachten geplaatst bij aanbesteding en offerteaanvraag dienen te worden gegund aan de regelmatige offerte die respectievelijk de laagste en de economisch meest voordeligste is.
De huidige regeling inzake prijsonderzoek is terug te vinden in de artikelen 21 en 99 van het KB van 15 juli 2011 (KB Plaatsing). Artikel 21, § 1 en §2 KB plaatsing betreffen het algemeen prijsonderzoek terwijl artikel 21, §3 - aangevuld door artikel 99 van dit KB - de specifieke regeling inzake abnormale prijzen vooropstelt. Een onderscheid met verstrekkende gevolgen!
Op grond van artikel 95 van het KB Plaatsing, na wijziging door het "reparatie"-KB van 7 februari 20143, geldt de regel dat "[o]p materieel vlak een offerte substantieel onregelmatig [is]" indien deze een abnormale prijs omvat (art. 95, §3) en dat een substantieel onregelmatige offerte nietig is (art. 95, §4). Voor de inwerkingtreding van het KB van 7 februari 2014 gold overeenkomstig artikel 95 van het KB van 15 juli 2011 dat een offerte "materieel onregelmatig en derhalve nietig [is]" in geval van een abnormale eenheidsprijs.
Inhoud van de arresten nr. 230.345 en 231.084
In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot arrest nr. 230.345, voerde de aanbestedende overheid een prijsonderzoek met toepassing van artikel 21, § 3 van het KB van 15 juli 2011. De aanbestedende overheid stelde in dat verband vast dat er geen sprake kon zijn van een abnormale totaalprijs van de laagste inschrijver. Wel stelde de aanbestedende overheid vast dat er acht schijnbaar abnormale eenheidsprijzen waren. Na het vragen van een prijsverantwoording, aanvaardde de aanbestedende overheid vijf posten wel en drie posten niet. Door het feit dat de drie resterende posten slechts 2% van het gemiddelde offertebedrag vertegenwoordigden, besloot de aanbestedende overheid dat het om een relatieve onregelmatigheid ging, en verklaarde zij de offerte van de laagste inschrijver regelmatig.
De Raad besloot dat een dergelijke beslissing tot regelmatigverklaring onwettig is, aangezien het gaat om een gebonden bevoegdheid. De Raad stelt meer bepaald:
"Er lijkt echter geen beoordelingsvrijheid voor een aanbestedende overheid om wanneer de abnormaliteit van de prijs van een post is vastgesteld, tot iets anders te beslissen dan tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte."
Het arrest steunt zich op de letterlijke teksten van de betrokken bepalingen, evenals op het verslag aan de Koning, om te besluiten dat de aanbestedende overheid over een gebonden bevoegdheid beschikt na het vaststellen van het bestaan van abnormale eenheidsprijzen.
Het verslag aan de Koning bij het KB van 15 juli 2011 - hernomen in het verslag bij het "reparatie"-KB van 7 februari 2014 - stelt ter zake dat elke onregelmatigheid m.b.t. één of meerdere eenheidsprijzen noodzakelijkerwijs leidt tot de absolute nietigheid van een offerte:
"(...) De hypothese van de abnormale prijzen is daarentegen niet vermeld in de bepaling die de onregelmatigheden opsomt die tot een relatieve nietigheid leiden. Deze keuze is ingegeven door de wil om rekening te houden met de recente evolutie in de rechtspraak van de Raad van State. Immers, volgens het arrest nr. 198.368 van 30 november 2009, SPLL SOGEPAR (bevestigd door het arrest nr. 209.794 van 16 december 2010, SA Bernard Construction), dient wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag is bestempeld en de gegeven verantwoordingen niet zijn aangenomen, de aanbestedende overheid de offerte als onregelmatig te weren. Het gaat alsdan om een absolute nietigheid. (...)"
Uit lezing van de twee in het Verslag aan de Koning aangehaalde franstalige arresten (nr. 198.368 van 30 november 2009, SPRL Sogepar en nr. 209.794 van 16 december 2010, SA Bernard Construction) blijkt nochtans geen tendens naar een meer strikte benadering van de beoordelingsvrijheid bij abnormale eenheidsprijzen...
In het arrest nr. 231.084 werd ter zake overwogen: "Zonder te moeten ingaan op de vraag of de arresten waarnaar het verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit Plaatsing verwijst, de standpunten van de meerderheidsrechtspraak en -rechtsleer op dat ogenblik vertolken, lijkt de Koning alleszins die arresten die als draagwijdte hebben dat elke abnormaal bevonden eenheidsprijs, ongeacht het relatief belang ervan, aanleiding geeft tot een substantiële onregelmatigheid, te hebben willen onderschrijven."
De Raad van State zet de deur nog op een kier voor een alternatieve oplossing: "Wel lijkt het op het eerste gezicht niet helemaal uitgesloten dat er nog een beoordelingsvrijheid is bij het vaststellen van de abnormaliteit op zich, weze het initieel, dit lijkt bij het beslissen
tot het vragen van een verantwoording wegens schijnbare abnormaliteit en waarvan niet principieel uit te sluiten valt dat zij mits in rechte aanvaardbare motieven mag worden heroverwogen, weze het bij het definitief vaststellen van de al dan niet abnormaliteit, waarbij [...], naast de prijsverantwoording andere in rechte aanvaardbare motieven lijken te mogen worden betrokken. Hierop moet echter in de huidige stand van het geding en gelet op de strekking van de voorliggende bestreden beslissing niet nader worden ingegaan."
Het is te betreuren dat hier niet nader werd op ingegaan, vermits de draagwijdte van deze mogelijke opening erg onduidelijk is. Zou het kunnen betekenen dat, nadat er een vraag werd gesteld tot verantwoording van vermoedelijke abnormale prijzen, en nadat de aanbestedende overheid tot het besluit is gekomen dat een bepaalde verantwoording niet voldoet, men als nog zou kunnen besluiten dat het toch niet (meer) gaat om vermoedelijke abnormale prijzen waaromtrent verantwoording moet worden gevraagd, gelet op de gevolgen ervan? De semantiek wordt dan wel erg belangrijk.
Impact
In het licht van de besproken rechtspraak moet o.i. - minstens voorzichtigheidshalve - besloten worden tot de verplichting tot "automatische" wering van offertes van zodra is komen vast te staan dat er minstens één post is met een blijkbaar abnormale prijs waarvoor geen (aanvaardbare) verantwoording werd verstrekt. Er is geen reden om aan te nemen dat die regel niet zou gelden indien het slechts zou gaan om een verwaarloosbare post.
Het laat zich dan ook raden dat de aanbestedende overheden die, bewust van deze nieuwe rechtspraak, niet in de val van het prijsonderzoek willen lopen, zullen zoeken naar omzeilingsmechanismen.
- Een eerste - evidente - omzeiling kan er in bestaan om geen prijsverantwoording te vragen. Ter zake beschikken aanbestedende overheden over een ruime beleidsmarge. Toch zullen deugdelijke motieven voorhanden moeten zijn.
- Een andere omzeilingsmechanisme kan erin bestaan om een beroep te doen op artikel 21, §1 van het KB van 15 juli 2011 om louter "inlichtingen" te vragen aan één of meerdere inschrijvers. Die "inlichtingen" zouden dan betrekking kunnen hebben op de prijzen, zonder dat het evenwel mag lijken op enige prijsverantwoording in de zin van artikel 21, §3 van het KB van 15 juli 2011. De semantiek wordt andermaal heel belangrijk. Vervolgens zou een aanbestedende overheid dan over een ruime marge beschikken om, in het licht van de bekomen inlichtingen (niet de bekomen prijsverantwoording!) al dan niet te besluiten tot het bestaan van vermoedelijke abnormale prijzen in het licht waarvan dan al dan niet om prijsverantwoording kan worden gevraagd overeenkomstig artikel 21, §3 van het KB van 15 juli 2011.
Indien toch een prijsverantwoording wordt gevraagd, lijkt de meest voorzichtige oplossing op dit ogenblik om offertes met abnormale prijzen steeds te weren, en dit ongeacht het belang van de betrokken posten. Dit in afwachting dat de Raad van State meer duidelijkheid biedt over de mogelijkheid tot heroverweging van het initieel vaststellen van de abnormaliteit op zich.
Uit het arrest nr. 231.084 van 30 april 2015 blijkt nog dat de Raad van State erkent dat tegen het standpunt van de Raad van State valabele argumenten kunnen worden ingeroepen, die in het arrest worden samengevat (zie overwegingen 16 en 174). "Het verweer daarentegen vergt nader onderzoek, omdat het rechtsvragen opwerpt waarvan het antwoord niet meteen kan worden gegeven. Het is aldus niet of in elk geval minder geschikt om binnen het raam van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te worden beoordeeld, zelfs al weze het voorlopig. De verweerelementen zijn te dezen dan ook niet van die aard dat zij de Raad van State ertoe zouden kunnen brengen om heen te stappen over een weliswaar prima facie aangenomen maar dan toch rechtstreeks uit formele teksten afgeleide rechtsschending en deze niet met een schorsing te sanctioneren."
Het zal dus nog - allicht geruime tijd - wachten zijn op een arrest ten gronde van de Raad van State of van de burgerlijke rechter, al dan niet na een (prejudicieel) arrest van het Hof van Justitie, vooraleer hieromtrent uitsluitsel kan worden gegeven.
De regelgever zou natuurlijk zelf wel kunnen anticiperen op de o.i. disproportionele draagwijdte van de desbetreffende regeling, zoals thans geïnterpreteerd door de Raad van State. En misschien is het de Raad van State daar wel om te doen: de regelgever confronteren met de absurditeit ervan ... Intussen zijn aanbestedende overheden én inschrijvers de pineut!
Voetnoten
1. Cfr. RvS, nr. 218.210 van 27 februari 2012; RvS nr. 224.305 van 9 juli 2013; RvS, bvba RTS, nr. 225.615 van 26 november 2013.
2. N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE, De gunning van overheidscontracten, Brugge, Die Keure, 2009. Zie ook: RvS, nr. 178.640 van 17 januari 2008.
3. KB van 7 februari 2014 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 alsook van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied.
4. Het arrest maakt melding van het volgende verweer:
- de vereiste dat beslissingen worden genomen door de instantie die ter zake bevoegd is, verdraagt niet dat de bevoegde instantie, voor wat de impact van de prijzen betreft, gebonden is door een prealabele vraagstelling die uitgaat van een persoon die niet bevoegd is om gunningsbeslissingen te nemen;
- de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vereisen dat artikel 95 van het KB van 15 juli 2011 moet worden geïnterpreteerd in de zin dat het een discretionaire marge laat aan de aanbestedende overheid;
- artikel 95 van het KB van 15 juli 2011 moet minstens buiten toepassing verklaard worden met toepassing van artikel 159 van de Grondwet, op grond van strijdigheid met een hogere nationale rechtsnormen (gelijkheids- en transparantiebeginsel; redelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel) en Europese normen (gelijkheids- en transparantiebeginsel; art. 55 Richtlijn 2014/18/EG).
