Marché public – concession de services –distinction
Dans son arrêt rendu le 10 septembre 2009 dans l’affaire Eurawasser (C.J.U.E., 10 septembre 2009, C-206/08, Eurawasser), la Cour de justice a précisé les critères permettant de distinguer un marché public de services d’une concession de services.
Il résulte de la comparaison des définitions communautaires de ces notions que la différence entre ces contrats réside dans la contrepartie de la prestation de services. En effet, le marché public de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix.
Cette distinction emporte des conséquences en ce qui concerne la réglementation applicable à l’une ou l’autre figure. En effet, alors qu’un marché public de services est soumis aux directives « marchés publics », l’attribution d’une concession doit "uniquement" respecter les règles fondamentales du Traité CE et les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle.
Le cas d’espèce qu’avait à connaître la Cour de Luxembourg avait de particulier que le contrat en cause prévoyait que la rémunération du prestataire de services provenait de tiers, en l’occurrence les usagers du service concerné.
Pour la Cour, cette circonstance est un élément permettant de qualifier de concession de services, sans être décisif pour autant. Il faut encore que le cocontractant prenne en charge l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est, dès l’origine, très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service.
Pour tout développement, voyez le Mémento des Marchés Publics et des PPP 2010, nos 473 et 438.
