Plus d'exclusion automatique?
Lorsqu’un opérateur économique dépose une offre pour un marché, et qu’il participe simultanément à une société momentanée qui dépose une autre offre pour le même marché, cet opérateur économique dépose deux offres au sens de l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Il y a alors deux engagements différents d’un même soumissionnaire : l’engagement personnel d’une part, et l’engagement solidaire en société momentanée, d’autre part. Ce cas entre dans le champ d’application de l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
En se fondant sur la jurisprudence évoquée ci-avant de la Cour, le Président du tribunal de première instance de Liège, statuant en référé, a jugé que l’exclusion n’est néanmoins pas automatique : il est interdit au législateur national de mettre en place des présomptions irréfragables aux termes desquelles les situations constituent une atteinte à la concurrence ou au principe d’égalité entre les entreprises. Le caractère irréfragable de ces présomptions méconnaîtrait le principe de proportionnalité, en ce qu’elles interdisent aux opérateurs économiques de démontrer, en l’espèce, que le risque que le législateur aurait voulu éviter n’existe pas.
Il doit donc être permis à l’opérateur économique qui se trouve dans cette situation de démontrer que, dans son cas, l’existence de deux offres n’est pas de nature à fausser le jeu de la concurrence.
Sur la question voyez le Mémento des marchés publics et de PPP 2010, p. 380, n° 191.
