Het is gebruikelijk dat een zittende opdrachtnemer opnieuw deelneemt aan een overheidsopdracht die de lopende opdracht opvolgt. Het is ook logisch dat deze zittende opdrachtnemer daarbij over een bepaald ‘voordeel’ beschikt ten opzichte van andere marktspelers. Om het gelijkheidsbeginsel te vrijwaren, dient de aanbestedende overheid deze (concurrentie)voordelen echter zoveel als mogelijk te neutraliseren.
Een bespreking van het arrest van de Raad van State van 22 februari 2023, nr. 255.879 (UDN).
Feiten
De Belgische Staat, vertegenwoordigd door Belnet, schreef een overheidsopdracht uit voor de levering van connectiviteitsdiensten gedurende vijf jaar. Die opdracht moet de behoeften dekken van Belnet (die instaat voor de connectiviteitsbehoeften van onderzoeken van de onderwijsinstellingen en van de federale overheidsinstellingen) en van de vzw Smals en haar leden (actief in de gezondheids- en de welzijnssector).
De bij de Raad van State aangekaarte discussie had betrekking op het tweede perceel van de overheidsopdracht, betreffende de raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de levering van connectiviteit van ‘laag 3’ gedurende vijf jaar.
Na het doorlopen van de niet-openbare procedure werd de opdracht gegund aan de BV Telenet.
De niet-gekozen inschrijver, NV Proximus, diende een verzoekschrift tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing in.
In het eerste middel vocht NV Proximus het eerste gunningscriterium aan. Dit gunningscriterium betrof een prijscriterium waarbij de kosten van het verwerven van een theoretische mand uit de prijslijst in rekening werd gebracht. Dit criterium werd beoordeeld aan de hand van 9 scenario’s.
Gemeenschappelijk aan deze scenario’s was dat elke inschrijver, zonder onderscheid, moest vertrekken vanuit de hypothese dat hij reeds aanwezig was op de aansluitlocaties. Met andere woorden, in het kader van de vergelijking van de offertes mochten de inschrijvers geen kosten voor de aanleg van een netwerkinfrastructuur in rekening brengen.
De verzoekende partij was van mening dat de verwerende partij ten onrechte geen rekening houdt met de netwerkinfrastructuur die de inschrijvers nog moeten aanleggen en oordeelde dat hierdoor het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie werd geschonden.
Standpunt van de Raad van State?
De beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie sluiten niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is. De beginselen verzetten er zich ook tegen dat categorieën van personen, die zich ten aanzien van de betwiste maatregel in wezenlijk verschillende situaties bevinden, op identieke wijze worden behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke verantwoording bestaat. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen. De beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie zijn geschonden wanneer vaststaat dat geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.
Uit de verklaring van de aanbestedende overheid blijkt dat de hypothese dat de opdrachtnemer reeds aanwezig is op de aansluit locatie werd aangenomen om de natuurlijke voordelen te neutraliseren die de verzoekende partij, als zittende opdrachtnemer van de raamovereenkomst met de vzw Smals, heeft. De aanbestedende overheid wijst er ook op dat de infrastructuur van de verzoekende partij deels is verworven in de periode dat Belgacom een staatsmonopolie had. De tussenkomende partij voegt hieraan toe dat, door geen rekening te houden met de bestaande netwerkinfrastructuur binnen het eerste gunningscriterium, de aanbestedende overheid de mogelijke voordelen van alle grote marktspelers tracht te neutraliseren, dus niet enkel die van de verzoekende partij.
Neutralisatie voordelen zittende opdrachtnemer?
Het Gerecht van de Europese Unie heeft zich reeds uitgesproken omtrent de mogelijke voordelen waarover een zittende opdrachtnemer beschikt ten opzichte van andere marktspelers.[1]
Het Gerecht is daarbij van oordeel dat het voordeel dat een zittende opdrachtnemer geniet in feite onvermijdelijk is, aangezien het inherent is aan elke situatie waarin een aanbestedende overheid besluit om een aanbestedingsprocedure te openen voor de gunning van een opdracht die tot dusver door één aannemer werd uitgevoerd. Deze omstandigheid vormt als het ware een "inherent feitelijk voordeel".
Dit (concurrentie)voordeel kan zich uiten in een informatievoorsprong, een financieel voordeel, een technisch voordeel, et cetera.
Het gelijkheidsbeginsel vereist niet dat de aanbestedende overheid verplicht wordt om alle voordelen van een zittende inschrijver in alle opzichten te neutraliseren. Niet elke feitelijk voordelige toestand voor de zittende opdrachtnemer dient immers ipso facto als een mededingingsverstorende situatie te worden beschouwd.[2]
Doch, teneinde het gelijkheidsbeginsel maximaal te vrijwaren, moeten de eventuele voordelen van de zittende opdrachtnemer zoveel als mogelijk geneutraliseerd worden voor zover:
(1) De neutralisatie technisch gemakkelijk te verwezenlijken is;
(2) De neutralisatie economisch aanvaardbaar is;[3]
(3) De neutralisatie geen afbreuk doet aan de rechten van de opdrachtnemer.
De Raad van State heeft zich in het besproken arrest opnieuw bij dit standpunt aangesloten.[4]
Zo oordeelde de Raad dat het door de aanbestedende overheid aangevoerd doel een wettig doel lijkt te zijn. Uit voormelde rechtspraak van het Gerecht blijkt immers dat, om het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers zoveel mogelijk te vrijwaren, een neutralisatie van de mogelijke voordelen van de gevestigde opdrachtnemer moet worden uitgevoerd, voor zover deze neutralisatie technisch gemakkelijk te verwezenlijken is, zij economisch aanvaardbaar is en zij de rechten van de bedoelde opdrachtnemer niet schendt.
Conclusie
Voorafgaand aan het uitschrijven van een plaatsingsprocedure die een lopende / vergelijkbare opdracht opvolgt, is het belangrijk om te analyseren welke eventuele voordelen een zittende opdrachtnemer kan genieten ten opzichte van andere marktspelers door de uitvoering van de overheidsopdracht.
Indien de neutralisatie van deze (eventuele) voordelen technisch gemakkelijk te verwezenlijken is, economisch aanvaardbaar is en geen afbreuk doet aan de rechten van de opdrachtnemer, dan is de aanbestedende overheid, in het licht van het gelijkheids- en mededingingsbeginsel, ertoe gehouden om deze concurrentievoordelen zoveel als mogelijk weg te werken in het kader van de opdrachtdocumenten.
_____________________________________
[1] Gerecht 13 december 2016, T-764/14, European Dynamics Luxembourg en Evropäiki Dynamiki; Gerecht, 28 juni 2018, T-211/17, Amplexor Luxembourg.
[2] RvS, 5 november 2020, nr. 248.836, NV FIRE TECHNICS.
[3] Dit element lijkt eerder verband te houden met de beginselen van goed financieel beheer die door de aanbestedende overheid in acht moet worden genomen en met name met de bevordering van een gezonde en effectieve mededinging tussen de deelnemende ondernemingen en het verzekeren van een zo ruim mogelijke mededinging, Gerecht 28 juni 2018, T.-211/17, Amplexor Luxembourg.
[4] Bijvoorbeeld: RvS 26 januari 2022, nr. 252.801, NV ECONOCOM MANAGED SERVICES.
