Marché public et concession – Modification substantielle du contrat en cours d’exécution– remplacement ultérieur d’un sous-traitant
La Cour de justice de l’Union européenne a récemment été saisie de la question de savoir si le changement d’un sous-traitant, en cours d’exécution, constituait une modification substantielle du contrat, qui nécessiterait dès lors une nouvelle mise en concurrence. Dans cette affaire, il a été envisagé, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de concession de services, de remplacer l’un des sous-traitants du concessionnaire.
La Cour de justice de l’Union européenne a rendu un arrêt, dans la lignée de son arrêt PRESSETEXT du 19 juin 2008. Selon la Cour de justice de l’Union européenne, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ou lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue. Si elle est substantielle, la modification ne peut être admise selon la Cour. Elle doit, dans ce cas, faire l’objet d’une nouvelle procédure de passation.
En l’espèce, la Cour a estimé qu’ « un changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels constituer une telle modification de l’un des éléments essentiels du contrat de concession, lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat (…) ».
Par conséquent, lorsque les sous-traitants proposés par le soumissionnaire ont été déterminants dans le choix du cocontractant du pouvoir public, un changement de sous-traitant en cours d’exécution du contrat peut constituer une modification substantielle, qui nécessite dès lors une remise en concurrence ; à l’inverse, lorsque le choix du sous-traitant est sans conséquence sur le choix du soumissionnaire, un changement de sous-traitant en cours d’exécution du contrat ne constitue pas une modification d’un élément essentiel du contrat.
