Op 31 mei ll. trad een wetswijziging in werking die aanbesteders verplicht, i.h.k.v. facultatieve uitsluitingsgronden, aan te geven in de opdrachtdocumenten of ondernemers verwacht worden (of niet) om op eigen initiatief aan te tonen dat zij corrigerende maatregelen m.b.t. deze uitsluitingsgronden hebben genomen. I.g.v. verplichte uitsluitingsgronden zijn ondernemers sowieso verplicht om op eigen initiatief deze corrigerende maatregelen aan te voeren. In beide gevallen moeten de opdrachtdocumenten naar de wettelijke verplichtingen ter zake verwijzen. De wetgever doet deze ingreep om het Belgisch overheidsopdrachtenrecht in lijn te brengen met de Europese rechtspraak, waarover wij eerder reeds schreven (De spontane aangifte van self-cleaning measures om uitsluiting te vermijden : het Hof van Justitie verduidelijkt | Lydian). De vraag rijst echter of de beoogde remediëring sluitend is.
1. DE BESTAANDE BELGISCHE REGELS M.B.T. CORRIGERENDE MAATREGELEN VOLSTONDEN NIET, VOLGENS HET HOF VAN JUSTITIE
Daar waar de Overheidsopdrachtenrichtlijnen voorzien dat de ondernemer die zich in situatie van een facultatieve uitsluitingsgrond (bv. ernstige beroepsfout) of van een verplichte uitsluitingsgrond (bv. sociale schulden) bevindt alsnog zijn betrouwbaarheid kan aantonen d.m.v. zgn. corrigerende maatregelen die hij genomen heeft, voegde de Belgische Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 (art. 70) hieraan toe dat de ondernemer zulks op eigen initiatief moest doen.
In antwoord op een prejudiciële vraag vanwege de Belgische Raad van State (cf. RvS 7 mei 2019, nr. 244.404, RTS Infra BVBA - Aannemingsbedrijf Norré-behaegel BVBA) heeft het Hof van Justitie verduidelijkt (HvJ, 14 januari 2021, C-387/19) dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de ondernemers in de toepasselijke regelgeving én in de opdrachtdocumenten moeten worden geïnformeerd over de vereiste dat zij spontaan (op eigen initiatief) het bewijs van de genomen corrigerende maatregelen moeten leveren. Is dit niet eenduidig en nauwkeurig zo gesteld, beschikken ondernemers doorheen de gehele plaatsingsprocedure over de mogelijkheid om corrigerende maatregelen aan te voeren (cf. HvJ, 3 oktober 2019, C-267/18).
Op grond van dit arrest van het Hof van Justitie, vernietigde de Raad van State de gunningsbeslissing, omdat het niet van de ondernemers kan worden verwacht dat zij reeds bij de indiening van de offerte “met zekerheid vaststellen of hun vroegere gedragingen door de [aanbesteder] zouden worden beschouwd als een ernstige fout die hun integriteit in twijfel kon trekken” (RvS 19 november 2021, nr. 252.171). Anders gezegd, de Raad van State weigerde een interpretatie van artikel 70 Overheidsopdrachtenwet aan te nemen die ertoe zou leiden dat ondernemers aan zelfincriminatie zouden moeten doen. We schreven hier reeds eerder over (De spontane aangifte van self-cleaning measures om uitsluiting te vermijden : het Hof van Justitie verduidelijkt | Lydian).
2. DE WETGEVER GRIJPT IN
Op grond van artikel 7 van de wetswijziging van 18 mei ll., in werking getreden op 31 mei ll. voor zowel de overheidsopdrachten in uitvoering als voor de overheidsopdrachten waarvan de plaatsing nog lopende is, wordt artikel 70 Overheidsopdrachtenwet op verschillende punten gewijzigd.
De toevoeging “op eigen initiatief” wordt geschrapt, zodat aansluiting wordt gezocht bij de Overheidsopdrachtenrichtlijnen.
I.h.k.v. de verplichte uitsluitingsgronden wordt voorgeschreven dat de ondernemer (kandidaat of inschrijver) op eigen initiatief (en dus op het vroegst mogelijke moment, bv. in het UEA) moet aanreiken of hij corrigerende maatregelen heeft genomen. De opdrachtdocumenten moeten deze verplichting herhalen, hoewel dit kan, volgens de parlementaire voorbereidingen, met een loutere verwijzing naar artikel 70, §2 Overheidsopdrachtenwet.
M.b.t. facultatieve uitsluitingsgronden krijgt de aanbesteder de keuze:
ofwel laten de opdrachtdocumenten de mogelijkheid aan de ondernemer om corrigerende maatregelen aan te reiken doorheen de plaatsingsprocedure;
ofwel stellen de opdrachtdocumenten duidelijk dat corrigerende maatregelen op eigen initiatief en dus bij de eerste gelegenheid (bv. in UEA) door de ondernemer moeten worden aangereikt, op straffe van verval van het recht om zich er later nog op te beroepen.
Echter, deze tweede mogelijkheid krijgt een “terugslagklep” mee: indien de ondernemer kan aantonen dat de hem o.g.v. artikel 69 Overheidsopdrachtenwet en de opdrachtdocumenten verschafte informatie niet toelaat om vast te stellen dat de door de aanbesteder mogelijks toe te passen uitsluitingsgrond op hem betrekking kan hebben, mag hij nog steeds in een later stadium het bestaan van de corrigerende maatregelen bewijzen.
3. ENKELE BEDENKINGEN BIJ DE WETSWIJZIGING
Het is duidelijk dat de “terugslagklep” de strenge optie, nl. het opleggen van een spontaan en bij aanvang aanreiken van bewijsstukken m.b.t. de corrigerende maatregelen, in grote mate ondergraaft en minstens voor discussie tussen aanbesteder en ondernemer kan zorgen. Want hoe bewijst een ondernemer dat hij o.g.v. de opdrachtdocumenten niet behoorde te weten dat de aanbesteder een bepaalde uitsluitingsgrond kon inroepen tegen hem? Is dit niet net de toestand van rechtsonzekerheid die in de zaak RTS Infra BVBA – Norré Behaegel BVBA tot nietigverklaring heeft geleid?
Ook de verplichting om i.h.k.v. verplichte uitsluitingsgronden in de opdrachtdocumenten te verwijzen naar artikel 70, §2 Overheidsopdrachtenwet doet vragen rijzen. Wat als de aanbesteder dit nalaat? Is er dan alsnog nog de mogelijkheid om op later tijdstip het bewijs van de corrigerende maatregelen te leveren? Dit lijkt alleszins niet de bedoeling…
Tot slot is er de vaststelling dat de ondernemer geconfronteerd blijft met een “black box” wat betreft de uitsluitingsgronden in het geval het bewijs van de corrigerende maatregelen op eigen initiatief en onmiddellijk moet worden geleverd. De idee dat enige vorm van zelfincriminatie noodzakelijk is om aan deze wettelijke verplichting te voldoen, leeft voort, alle goedbedoelde woorden over transparantie en gelijke behandeling ten spijt.
