Het opmaken van een actuele raming van de waarde van de opdracht is een cruciale voorafgaande stap bij het opstarten van een plaatsingsprocedure. De raming vormt een decisief feitelijk element voor de plaatsingsprocedure nu ze onder meer het juridisch statuut van de opdracht bepaalt en daarmee de diverse kenmerken van de fasering van de te volgen plaatsingsprocedure vastlegt. Bovendien kan de raming beslissend zijn voor het specifieke rechtsbeschermingsmechanisme dat op de opdracht van toepassing zal zijn.
Bespreking van het arrest van 24 februari 2022, nr. 253.098, NV Willemen Infra / het Vlaamse Gewest
1.-
Het Vlaamse Gewest, de verwerende partij in deze zaak, schreef een overheidsopdracht voor werken uit via een openbare procedure met prijs als enige gunningscriterium. De opdracht werd bekend gemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Er werden vier offertes ingediend, onder meer door NV Willemen infra, verzoekster in casu.
De offerte van verzoekster werd substantieel onregelmatig verklaard bij gebreke aan een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (‘UEA’).
Verzoekster was echter van oordeel dat uit het bedrag van de erkenningsklasse afgeleid mocht worden dat het Europese drempelbedrag niet overschreden werd en er aldus geen UEA aan de offerte toegevoegd diende te worden. Ze voerde voor de Raad van State dan ook een schending aan van de artikelen 6 ,7, 11, 38, 39 en 76 van het KB Plaatsing.
De aanbestedende overheid argumenteerde dat de raming van de opdracht tijdens de voorbereiding van de plaatsingsprocedure is geëvolueerd. Het bedrag van de raming lag op het ogenblik van de publicatie boven de Europese drempel, waardoor de opdracht Europees bekend gemaakt werd. Bovendien werd er een model-UEA aan de aankondiging toegevoegd. De aanbestedende overheid was dan ook van mening dat verzoekster een UEA aan haar offerte had moeten bijvoegen.
2.-
De Raad van State oordeelde vooreerst dat wanneer de geraamde waarde van de opdracht de toepasselijke EU-drempel bereikt, de aanbestedende overheid in beginsel verplicht is om een UEA te laten voorleggen door de inschrijver.
Daarentegen mag zij géén UEA eisen wanneer de EU-drempel niet wordt bereikt.
Het niet naleven van de verplichting een UEA bij de offerte te voegen maakt een substantiële onregelmatigheid uit volgens artikel 76, §1, vierde lid, °2 van het KB Plaatsing.
Uit het administratief dossier blijkt dat de opdracht geraamd was op 5.348.137,63 euro en dus beneden de (op dat ogenblik toepasselijke) Europese drempel van 5.350.000,00 euro. Op grond van deze raming stelde de Raad van State vast dat de aanbestedende overheid geen UEA mocht eisen.
De raming van het bedrag van de opdracht is volgens de Raad van State een cruciale voorafgaande stap bij het starten van een plaatsingsprocedure. Dit is aldus een decisief feitelijk element, voornamelijk omdat de raming het juridisch statuut van de opdracht en daarmee de diverse kenmerken en fasering van de te volgen plaatsingsprocedure vastlegt.
Een zorgvuldige aanbestedende overheid dient dan ook de nodige aandacht te besteden aan het opstellen van een actuele en volwaardige raming van de waarde van de opdracht, te meer wanneer het geraamde totaalbedrag zich vlakbij de Europese drempel bevindt. De Raad van State voegt hieraan toe dat de raming liefst in een duidelijk ramingsdocument wordt gegoten, dat bovendien door de aanbestedende overheid voortdurend wordt geactualiseerd.
3.-
Verder oordeelde de Raad van State dat de vermelde erkenningsvoorwaarden en -klassein de aankondiging van de opdracht slechts voorlopig en niet zonder meer absoluut bindend is. Doch lijkt het vermelden ervan, bij gebreke aan andere indicaties over de waarde van de opdracht, een aanknopingspunt te mogen zijn voor een normaal zorgvuldig inschrijver om de omvang van de betrokken opdracht in te kunnen schatten. In deze zaak echter, gelet op de raming van de opdracht, werd dit argument van verzoekster niet weerhouden.
4.-
Ten slotte oordeelde de Raad van State dat het Europees aankondigen van de opdracht en het bijvoegen van een UEA-model geen afbreuk doet aan de vaststelling dat reglementair enkel het bedrag van de raming van de opdracht determinerend is om te bepalen of een opdracht al dan niet een Europese opdracht is.
Dat een opdracht gepubliceerd wordt in het Europees publicatieblad maakt haar daarom nog geen Europese opdracht.
5.-
Moraal van het verhaal: de aanbesteder dient ervoor te zorgen dat (vlak) voorafgaand aan de publicatie van de opdracht een duidelijke, actuele en zorgvuldige ramingvoorhanden is, bij voorkeur middels een schriftelijk document dat deel uitmaakt van het administratief dossier. Het is immers dàt ramingsbedrag dat bepalend is voor de kwalificatie als Europese dan wel als Belgische opdracht.
Auteurs: Kaatje Van Rompaey i.s.m. Gitte Laenen. Zij zijn verbonden aan GD&A Advocaten.
