De pandemie, de verstoring van de internationale handel en recent het conflict in Oekraïne veroorzaken significante prijsstijgingen en toevoerproblemen bij afgewerkte producten, halffabricaten en grondstoffen. Ook overheidsopdrachten worden hierdoor geraakt. De federale overheidsdienst Beleid en Ondersteuning heeft op 16 mei ll. enkele aanbevelingen aangereikt aan aanbesteders en opdrachtnemers om hiermee om te gaan.
DE AANLEIDING VOOR DE AANBEVELINGEN
In zijn aanbevelingen (zie hier) wijst de FOD BOSA op de verstoring van de toevoer van diverse producten en materialen (bv. hout, brandstof, staal enz.), die nog is verergerd door het conflict in Oekraïne. Deze disruptie leidt tot prijsstijgingen en -schommelingen alsook vertragingen in de toelevering. Zowel opdrachten voor werken als opdrachten voor leveringen en diensten (inz. de diensten i.v.m. bepaalde werken, zoals bedoeld in bijlage 1 bij het KB Uitvoering) worden geraakt. De gevolgen voor aanbesteders en ondernemers zijn tweeërlei:
- Bij de plaatsing is het zeer moeilijk om de geboden prijzen gestand te doen tijdens de verbintenistermijn (zeker wanneer deze op initiatief van de aanbesteder wordt verlengd t.o.v. de standaardtermijn van 90 dagen). Er is in de markt sprake van zeer sterke prijsschommelingen, soms met zeer korte beslistermijnen vanwege toeleveranciers (soms worden slechts enkele uren geboden);
- Tijdens de uitvoering zorgen de prijsfluctuaties ervoor dat de prijsherzieningsclausule in het bestek achterhaald is: deze blijkt inadequaat, gebaseerd op de verkeerde indices of simpelweg afwezig (bv. bij leveringen en diensten niet bedoeld in bijlage 1 bij het KB Uitvoering is er geen verplichting tot voorzien van een prijsherzieningsclausule).
Het is evident dat deze problematiek het (pre)contractueel evenwicht verstoort en dat zij de gehele aannemingsketen bedreigt. Bovendien raakt ze aan een fundamenteel principe van het overheidsopdrachtenrecht, nl. het forfaitair of forfaitiseerbaar karakter van de prijs (art. 10 Wet Overheidsopdrachten).
DE AANBEVELINGEN M.B.T. LOPENDE OPDRACHTEN
De aanpassing van de prijsherzieningsclausule (of het inschrijven ervan)
Het KB Uitvoering vereist dat de prijsherzieningsclausule steunt op objectieve en controleerbare parameters en gebruik maakt van passende wegingscoëfficiënten, zodat ze de werkelijke kostprijsstructuur weerspiegelt (art. 38/7 KB Uitvoering). FOD BOSA merkt op dat prijsherzieningsclausules, uit hun aard, pas met vertraging soelaas bieden voor prijsstijgingen, nu de onderliggende parameters niet dagelijks worden aangepast én het betalingsschema vaak een andere frequentie erop nahoudt. Zulks is voor FOD BOSA een voldoende reden om de clausule te herzien. Dit kan op verschillende manieren:
- Vervangen of wijzigen van de bestaande clausule, bv. door in de vaak gebruikte prijsherzieningsformule (eertijds zelfs voorgeschreven) de index “I” (bouwmaterialen) te vervangen door meer op maat gesneden parameters, die beter aansluiten bij de gebruikte materialen, bv. bij houtskelet- of staalbouw;
- De werking in de tijd van de clausule aan te passen, bv. de referentiemaand te actualiseren, waarbij dan een voorlopige betaling volgt o.g.v. de referentiemaand maar met een afrekening o.g.v. de maand waarin de prestaties zijn uitgevoerd;
- De reële prijs doorrekenen, hoewel FOD BOSA er terecht op wijst dat dit een uitzonderingsmechanisme is (cf. art. 9, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). Volgens FOD BOSA kan zulks enkel wanneer de voorwaarden van artikel 38/9 KB Uitvoering (onvoorziene omstandigheden opdrachtnemer) vervuld zijn. O.i. betreft het dan niet meer de toepassing van enige prijsherzieningsclausule, maar een onvoorziene meerkost.
De vraag rijst of de aanpassing van de prijsherzieningsclausule een wezenlijke wijziging uitmaakt in de zin van artikel 38/6 KB Uitvoering. FOD BOSA wijst in dit verband op cassatierechtspraak, die stelt dat prijsherzieningsclausules die afwijken van de werkelijke kostprijsstructuur, nietig zijn, zodat partijen in dat geval tot aanpassing gehouden zijn (cf. arresten van 13 september 2001, 18 maart 2005 en 23 maart 2006).
De prijsschommelingen als onvoorziene omstandigheden (art. 38/9 KB Uitvoering)
Volgens FOD BOSA komen de plotse prijsfluctuaties in aanmerking als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 38/9 KB Uitvoering. Lees: deze markttoestand is vreemd aan de aanbesteders en ontwricht het contractueel evenwicht ten nadele van de opdrachtnemer. Hij was bovendien niet voorzienbaar op het ogenblik van de indiening van de offertes en kan niet worden verholpen door de opdrachtnemer, ondanks alle inspanningen daartoe. FOD BOSA raadt opdrachtnemers dan ook aan om tijdig (d.w.z. binnen 30 dagen nadat de prijsstijging zich heeft voorgedaan) kennis te geven van de stijging, incl. een korte inschatting van de impact op de prijszetting en/of de uitvoeringstermijn (art. 38/14 KB Uitvoering) . Deze kennisgevingstermijn is belangrijk, want laattijdige claims worden als onontvankelijk verworpen, ongeacht of de aanbesteder op de hoogte was van de stijging (art. 38/15 KB Uitvoering). In essentie raadt FOD BOSA de opdrachtnemers dus aan om eenzelfde tactiek te hanteren als n.a.v. de COVID-19 pandemie (zie hier).
Ons lijkt dit niet steeds de beste oplossing. FOD BOSA geeft zelf toe dat het niet eenvoudig is de startdatum van de 30 dagen termijn vast te stellen. Bijkomend zien we dat, net zoals ten tijde van de pandemie, redelijk wat discussie kan ontstaan over het onvoorzienbaar karakter van de prijsstijging. Minstens betreft het stijgingen die niet afgedekt (kunnen) worden door de prijsherzieningsclausule, nu deze per definitie voorzien zijn.
Opmerkelijk is dat FOD BOSA in artikel 38/9 KB Uitvoering ook een rechtsgrond ziet om voorlopige betalingen te verrichten. Immers, uit de finale afrekening uiterlijk 90 dagen na voorlopige oplevering van claims van de opdrachtnemer o.g.v. onvoorziene omstandigheden (cf. art. 38/16 KB Uitvoering), zou volgen dat dit een afrekening ex post is, waarbij de tussentijdse financiering bij de opdrachtnemer ligt. Volgens FOD BOSA zou echter, voor een beperkte tijd en onder voorwaarde van latere evaluatie, bijkomende provisies kunnen worden betaald, o.g.v. de door de opdrachtnemer initieel ingediende claim (cf. art. 38/14 hierboven). Dit impliceert wel een akkoord tussen partijen over een eventuele terugbetaling van teveel betaalde provisies, desnoods via inhouding of de borgtocht. De vraag rijst wel hoe zulks zich verhoudt tot de figuur van de voorschotten (cf. art. 67 KB Uitvoering), die weliswaar betrekking op nog niet verrichte prestaties eerder dan op duurder uitgevallen, geleverde prestaties.
Het gebruik van andere wijzigingsgronden om de prijsschommelingen te ondervangen (art. 38/2, 38/4 of 38/5 KB Uitvoering)
Zeer kort wijst FOD BOSA er nog op dat ook andere wijzigingsgronden voorzien in artikel 38 e.v. KB Uitvoering een oplossing kunnen bieden. Zo wordt verwezen naar de onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aanbesteder (art. 38/2), de wijzigingen van geringe waarde (zgn. de minimis exceptie; art. 38/4) of de niet-wezenlijke wijziging (art. 38/5). Dit lijken ons minder valabele pistes: de imprevisie langs de zijde van de aanbesteder vereist initiatief langs de kant van de opdrachtgever en, alleszins in de klassieke sectoren, is er een beperking op de toegestane prijsverhoging (50%) . De de minimis wijziging is daarentegen wel een goede oplossing, maar het blijft opletten geblazen, nu de financiële thresholds (drempel voor Europese bekendmaking en 10 cq. 15% van de initiële waarde) worden berekend over de gehele duur van de opdracht. Aangezien wijzigingen die het economisch contractueel evenwicht doen verschuiven ten voordele van de opdrachtnemer in beginsel wezenlijke wijzigingen zijn, die slechts aanvaard kunnen worden o.g.v. één van de wijzigingsgronden van artikel 38 e.v. KB Uitvoering, lijkt de exceptie van de niet-wezenlijke wijziging minder tot oplossing aanleiding te kunnen geven. Wel is het zo dat de wijzigingsgronden kunnen worden gecombineerd binnen eenzelfde opdracht, zodat bij bereidheid langs de kant van het opdrachtgevend bestuur, afdoende oplossingen kunnen worden bereikt. Het bestuur zal dus soms voor de keuze staan: de opdracht niet verder laten uitvoeren, of trager, of tegen een (significant) hogere prijs.
Het inkorten van betalingstermijnen
Daar waar de betalingstermijnen in beginsel niet verlengd kunnen worden (cf. art. 9, §2 KB Uitvoering) kunnen zij wel ingekort worden. Zo kan ook zuurstof worden gegeven aan opdrachtnemers met liquiditeitsproblemen. Dit was ook onder de COVID-19 pandemie een aanbevolen remedie. Alleszins wijst FOD BOSA de opdrachtgevers erop dat laattijdige betalingen leiden tot verplichte moratoire interesten (art. 69 KB Uitvoering).
De aanbevelingen m.b.t. nog te plaatsen opdrachten
Hier is FOD BOSA zeer summier. Buiten de boutade dat aanbesteders best rekening houden met de volatiele prijzen, wordt aanbevolen een prijsherzieningsclausule te voorzien in de opdrachtdocumenten, zelfs als dat niet verplicht is. Deze clausule zal dan rekening moeten houden met de fluctuerende marktomstandigheden (zie hierboven). Daarnaast wordt aangeraden te voorzien in een material adverse change clausule die beter aangepast is aan onvoorziene omstandigheden dan artikel 38/9 KB Uitvoering. Alternatief kan luidens FOD BOSA worden voorzien in een specifieke herzieningsclausule m.b.t. bepaalde materialen of grondstoffen (bv. brandstof, energie of staal), die prijsaanpassingen toelaat buiten de prijsherzieningsclausule om (o.g.v. art. 38 KB Uitvoering). Het werken met kortere verbintenistermijnen wordt niet vermeld.
