Het Europees Hof van Justitie heeft zich op 17 juni 2021 een tweede maal gebogen over de verplichting tot vermelding van de maximale waarde / - hoeveelheid in het kader van de raamovereenkomst bij de bekendmaking van de aankondiging ervan. In het onderstaande wordt het betreffend arrest Simonsen & Weel A/S (C-23/20)geanalyseerd, zodat de belangrijkste nieuwigheden u zeker niet ontgaan.
De principes van het arrest Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice d.d. 19 december 2018 (C-2016/17) worden in dit tweede arrest door het Hof van Justitie nogmaals op een rijtje gezet. Daarbij wordt evenwel verduidelijkt dat de vooropgestelde maximale waarde / - hoeveelheid van de raamovereenkomst wel nog kan worden gewijzigd tijdens de uitvoering ervan. Dat is nieuw! Over de precieze gevolgen van de niet-naleving van deze verplichting, laat het Hof nog enige onduidelijkheid bestaan. De onverbindendverklaring van de overeenkomst wordt alvast uitgesloten als sanctie…
Het arrest Simonsen & Weel A/S heeft betrekking op een raamovereenkomst die door twee Deense regio’s (Noord-Jutland en Zuid-Denemarken) in de markt werd geplaatst via een openbare procedure. De duur van de raamovereenkomst werd bepaald op vier jaar. Zij had betrekking op de aankoop van apparatuur voor sondevoeding ten behoeve van instellingen en patiënten die thuiszorg ontvangen.
Hoewel de offerte van de inschrijvers op “alle onderdelen van de opdracht” betrekking moest hebben, werd voor regio Zuid-Denemarken slechts de “optie” voorzien om deel te nemen.
In de aankondiging van de opdracht werd evenwel geen informatie gegeven over:
- de geraamde waarde van de opdracht (noch voor de raamovereenkomst met regio Noord-Jutland, noch voor de optie van regio Zuid-Denemarken) [1];
- de maximumwaarde van de raamovereenkomst;
- de geraamde of maximale hoeveelheid van de producten die krachtens de raamovereenkomst zouden kunnen worden aangekocht.
Inschrijver Simonsen & Weel verzocht om de nietigverklaring van de beslissing tot gunning van deze raamovereenkomst aan Nutricia A/S. Zij verwees daarbij o.m. naar het hiervoor reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie (C-216/17).
De Deense beroepsinstantie was echter niet overtuigd dat de principes geponeerd in bedoeld arrest ook van toepassing waren op het voorliggend geding. De omstandigheden van beide zaken zouden immers niet volledig gelijklopen. De regio’s waren in dit geval namelijk rechtstreeks partij bij de raamovereenkomst (regio Zuid-Denemarken werd hier niet “slechts in vermeld”). En de bepalingen inzake raamovereenkomsten werden ook licht aangepast in de nieuwe Richtlijn 2014/24 (ten opzichte van hetgeen voorzien was in Richtlijn 2004/18 waarvan toepassing werd gemaakt in het arrest C-216/17).
Zij legde daarom een aantal - interessante - prejudiciële vragen voor aan het Europees Hof.
Moet de geraamde en de maximale hoeveelheid en / of waarde van de raamovereenkomst (nog steeds) worden vermeld in de aankondiging van de opdracht?
Blijkbaar waren de (licht) gewijzigde bepalingen inzake raamovereenkomsten in de nieuwe Richtlijn 2014/24 niet van aard om het Hof van zijn eerdere standpunt te doen afwijken.
Het Hof gaf wel toe dat sommige bepalingen van deze nieuwe Richtlijn aan de aanbestedende overheid een beoordelingsmarge lijken toe te kennen om al dan niet een maximumwaarde aan de raamovereenkomst te verbinden in de aankondiging van de opdracht (bv. door gebruik van de woorden “in voorkomend geval”, “voor zover mogelijk”, “indien van toepassing”, …). Doch, een letterlijke uitlegging van die bepalingen zou volgens het Hof echter niet doorslaggevend zijn bij het beantwoorden van de vraag of een aanbestedende overheid verplicht is om in de aankondiging melding te maken van de geraamde hoeveelheid en / of waarde, alsook van een maximumhoeveelheid en / of -waarde van de raamovereenkomst.
Het Hof nam vervolgens elke mogelijke twijfel dienaangaande weg: in de aankondiging (of in de opdrachtdocumenten die tegelijkertijd met de aankondiging ter beschikking worden gesteld) MOET de maximale waarde van de raamovereenkomst worden vermeld. Het is onaanvaardbaar om deze maximale waarde niet te vermelden.
Bij de berekening van de geraamde waarde van de raamovereenkomst moet er immers worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde (excl. btw) van alle, tijdens de totale duur van de overeenkomst, voorgenomen opdrachten. De aanbestedende overheid moet deze maximale waarde m.a.w. begroten en zij wordt bijgevolg geacht deze ook mede te delen aan de inschrijvers.
Het Hof verklaarde in dit arrest ook waarom dit meer precies van belang is voor de geïnteresseerde marktspelers (cfr. r.o. 63 en 64 van het arrest):
“In zoverre is de vermelding door de aanbestedende dienst van de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsmede van een maximumhoeveelheid en/of ‑waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen van groot belang voor een inschrijver, aangezien deze op basis van die raming moet kunnen beoordelen of hij in staat zal zijn de verplichtingen uit hoofde van deze raamovereenkomst na te komen.
Overigens zou de aanbestedende dienst, wanneer de geraamde maximumwaarde of -hoeveelheid waarop een dergelijke overeenkomst betrekking heeft, niet zou worden vermeld of wanneer een dergelijke vermelding juridisch niet bindend zou zijn, zich kunnen onttrekken aan die maximumhoeveelheid. Bijgevolg zou de opdrachtnemer contractueel aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens niet-uitvoering van de raamovereenkomst indien hij er niet in slaagt om de door de aanbestedende dienst gevraagde hoeveelheid te leveren, ook al zou die hoeveelheid de maximumhoeveelheid in de aankondiging van de opdracht overschrijden. Een dergelijke situatie zou echter in strijd zijn met het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde transparantiebeginsel.”
De aanbestedende overheid die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst kan zich derhalve slechts tot een bepaalde maximumhoeveelheid en/of -waarde verbinden, zowel voor eigen rekening als voor rekening van de potentiële aanbestedende overheden die duidelijk in die overeenkomst zijn aangewezen.
Zodra die hoeveelheid is bereikt, kan de raamovereenkomst geen effect meer sorteren.
Moet deze geraamde en maximale waarde / - hoeveelheid “opgesplitst” worden weergegeven, m.n. per (potentieel) deelnemende aanbestedende overheid?
Op deze vraag antwoordde het Hof dat het vermelden van de totale maximale waarde / - hoeveelheid, af te nemen door alle mogelijks deelnemende overheden in hun geheel, in principe volstaat.
De maximale waarde of hoeveelheid mag echter ook worden opgesplitst tussen de overheid die de raamovereenkomst plaatst en de aanbestedende overheden die de wens hebben geuit om op facultatieve basis deel te nemen aan de raamovereenkomst.
Alleszins dient erover te worden gewaakt worden dat er niet slechts “gedeeltelijke” informatie wordt meegedeeld.
Is die maximale waarde nog voor wijziging vatbaar tijdens de uitvoering van de raamovereenkomst?
Deze vraag werd niet door de Deense beroepsinstantie voorgelegd, maar werd wel ambtshalve door het Europees Hof beantwoord in één van haar “aanvullende bemerkingen” bij het beantwoorden van de eerste vraag.
Het Hof stelde:
“In de eerste plaats zijn niet-wezenlijke wijzigingen van de raamovereenkomst overeenkomstig artikel 33, lid 2, derde alinea, en artikel 72 van richtlijn 2014/24 toegestaan, met dien verstande dat een wezenlijke wijziging in beginsel wilsovereenstemming impliceert, zodat de instemming van de opdrachtnemer vereist is.”
Deze stelling is goed nieuws voor de aanbesteder.
Het was immers tot op heden niet duidelijk hoe de “absoluut maximale waarde” van de raamovereenkomst zich verhield ten aanzien van de mogelijkheden tot wijziging van gesloten opdrachten en raamovereenkomsten tijdens de uitvoering ervan (weergegeven in de artikelen 37 e.v. AUR).
Het Hof lijkt nu te bevestigen dat deze artikelen onverkort van toepassing blijven.
Dit zou derhalve tot gevolg hebben dat de (in de aankondiging vermelde) maximale waarde / - hoeveelheid alsnog met 50% zou kunnen worden verhoogd ingeval van zgn. “aanvullende werken, leveringen of diensten” (art. 38/1 AUR) of ingeval van “onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder” (art. 38/2 AUR), dit uiteraard voor zover aan de andere voorwaarden van deze bepalingen ook voldaan zou zijn.
Ook een (beperktere, maar niet aan bijzondere voorwaarden gebonden) “de minimis-wijziging” zou dan in principe tot de mogelijkheden behoren (art. 38/4 AUR).
In dit verband lijkt het eerder aangewezen te zijn dat de maximale waarde / -hoeveelheid van de raamovereenkomst wel (tevens) per (potentieel) deelnemende aanbestedende overheid wordt weergegeven in de aankondiging van de opdracht, teneinde discussies aangaande dergelijke wijzigingen te vermijden.
Volledigheidshalve: In bovengenoemd citaat uit het arrest lijkt het Hof ook de deur open te zetten voor wezenlijke wijzigingen van de raamovereenkomst. Dit lijkt echter een vergissing bij de vertaling van het arrest te betreffen. In de Franse vertaling staat namelijk het volgende te lezen:
“D’une part, sont admises, conformément à l’article 33, paragraphe 2, troisième alinéa, et à l’article 72 de la directive 2014/24, les modifications de l’accord-cadre qui ne revêtent pas un caractère substantiel, étant entendu que, par principe, une telle modification revêt un caractère consensuel de sorte que l’accord de l’adjudicataire est requis.”
Het lijken dus wel degelijk enkel niet-wezenlijke wijzigingen die, mits akkoord van de opdrachtnemer, kunnen worden doorgevoerd.
Dient een raamovereenkomst onverbindend te worden verklaard indien er geen maximale waarde of hoeveelheid werd vooropgesteld?
Neen.
Volgens het Hof zou dit een onevenredige sanctie zijn.
De sanctie van de onverbindendverklaring van de opdracht of raamovereenkomst is in de Richtlijn voorbehouden voor de meest ernstige gevallen van schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, namelijk die waarin een opdracht onderhands wordt geplaatst zonder dat er vooraf een aankondiging werd bekendgemaakt (terwijl dat verplicht was).
In de hier bedoelde gevallen wordt de aankondiging van de raamovereenkomst wel bekendgemaakt. Alleen de maximale waarde of hoeveelheid werd niet meegedeeld.
Deze niet-nakoming zou onvoldoende ernstig zijn om toepassing te maken van de sanctie van de onverbindendverklaring, o.m. omdat zij “voldoende waarneembaar is om te kunnen worden opgemerkt door een ondernemer die voornemens was een offerte in te dienen en die dan ook moest worden geacht daarvan op de hoogte te zijn geweest”.
Wil het Hof hiermee zeggen dat, wie niet (tijdig) bezwaar formuleert tegen het ontbreken van de vermelding van de maximale waarde / - hoeveelheid ook naderhand niet meer “kan komen klagen” (of, juridisch correcter: zijn belang bij deze kritiek verbeurd heeft)?
Deze interpretatie zou kunnen worden ingepast in de (intussen welbekende, doch thans schijnbaar “verlaten”) Neorec-rechtspraak van o.m. de Raad van State en de burgerlijke rechters, stellende dat meteen zichtbare rechtmatigheidsbezwaren tegen de opdrachtdocumenten (onder bepaalde voorwaarden) onverwijld dienen te worden gemeld en dat, wie zulks niet deed, geen ontvankelijk beroep meer kan instellen.
Echter, wat is dan wel het gevolg van de niet-naleving van de verplichting tot het (bij de aankondiging) bekendmaken van de maximale waarde / - hoeveelheid van de raamovereenkomst? De raamovereenkomst moet immers worden geacht geen effect meer te sorteren van zodra de maximale waarde of hoeveelheid bereikt is, maar wat als deze waarde of hoeveelheid is niet bepaald…??
Wij kijken samen met u benieuwd uit naar de rechtspraak die zulks zal uitklaren en houden u uiteraard verder op de hoogte.
[1] Deze schijnt wel te zijn vermeld in het bestek, dat bij de aankondiging van de raamovereenkomst ter beschikking werd gesteld.
