Het Grondwettelijk Hof heeft in een arrest van 22 april 2021 de zogenaamde Dataretentiewet [1] van 2016 vernietigd. Het Hof oordeelt dat de algemene en ongedifferentieerde bewaring van gegevens met betrekking tot elektronische communicatie het recht schendt op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens.
Op het eerste gezicht is dit arrest een overwinning voor het recht op privacy in een digitaliserende maatschappij die steeds meer bewust wordt van en bezorgd is over het gebruik van persoonlijke data. Maar dit arrest betekent ook een nieuw obstakel in strafrechtelijke onderzoeken. Telefoon- en IP-data zijn vaak belangrijke bewijselementen in het onderzoek naar een misdrijf.
In deze bijdrage wordt besproken i) waarom de Dataretentiewet een belangrijke steunpilaar vormt voor het parket; ii) waarom het Grondwettelijk Hof de Dataretentiewet heeft vernietigd; en iii) wat de gevolgen zijn op korte termijn voor de vervolging van strafbare feiten.
1. Dataretentie: de fundering voor de succesvolle medewerkingsplicht in een strafrechtelijk onderzoek
Door de digitalisering van de maatschappij vormt persoonlijke data steeds vaker een aanknopingspunt voor het opsporen van daders en het oplossen van misdrijven. Stel: een man wordt met geweld gedood zonder dat de onderzoekers ter plaatse enige fysieke aanwijzing vinden naar de dader. Een mogelijke onderzoekpiste is het uitlezen van de gsm van het slachtoffer via een informatica- en/of netwerkzoeking. Wanneer bijvoorbeeld blijkt dat het slachtoffer vlak voor zijn dood meermaals telefonisch contact had met een persoon, dan is het essentieel dat de persoon achter het telefoonnummer wordt geïdentificeerd.
Om deze essentiële informatiegegevens te bemachtigen, zullen de onderzoekers zich moeten wenden tot telecomoperatoren. Hiervoor heeft de wetgever “medewerkingsplichten” in het leven geroepen in het Wetboek van Strafvordering. Zo zijn o.m. telecomoperatoren verplicht deze gegevens vrij te geven aan onderzoekers.
Artikel 46bis Sv. voorziet in een medewerkingsplicht ter verkrijging van identificatiegegevens van elektronische communicatie [2]. Het artikel heeft betrekking op twee soorten van identificatiegegevens die kunnen worden opgevraagd. Enerzijds kan men bijvoorbeeld de persoon achter een telefoonnummer identificeren. Anderzijds kan men ook te weten komen welke andere telefoonnummers een bepaald persoon in gebruik heeft.
Artikel 88bis Sv. voorziet in een medewerkingsplicht om verkeers- en locatiegegevens van elektronische communicatie op te sporen. Met verkeersgegevens kan men nagaan welke nummers of adressen met een bepaald elektronisch communicatiemiddel verbinding hebben gemaakt, en ook de datum en het tijdstip van de communicatie. Zo kunnen de onderzoekers achterhalen met welke nummers het slachtoffer daags voor zijn dood contact heeft gehad.
Met locatiegegevens kan bepaald worden op welke geografische locatie elektronische communicatie werd uitgezonden of ontvangen. Concreet betekent dit dus dat onderzoekers een overzicht kunnen krijgen van de nummers die zich op het moment van het betrokken feit onder de gsm-antenne van de plaats delict bevinden.
Het hoeft geen groot betoog dat identificatie-, verkeers- en locatiegegevens een belangrijke rol spelen in strafrechtelijke onderzoeken. Maar opdat deze medewerkingsplichten succesvol kunnen zijn, moeten deze gegevens op de eerste plaats wel beschikbaar zijn. Hiervoor werd destijds in art. 126 WEC [3] de dataretentieplicht in het leven geroepen. Aanbieders van openbare telefoniediensten en operatoren van openbare elektronische communicatienetwerken waren hierdoor verplicht om deze gegevens gedurende 12 maanden bij te houden. De dataretentieplicht is niet alleen van toepassing op telefoonverkeer, maar ook op verscheidene soorten internetverkeer. De algemene bewaring van gegevens vormt dus de fundering voor de medewerkingsplichten uit de artikelen 46bis en 88bis Sv. [4].
2. De Vernietiging van de Dataretentiewet
De vernietiging van de Dataretentiewet door het Grondwettelijk Hof komt niet uit de lucht vallen. Problemen inzake dataretentie rezen al toen in 2014 het Hof van Justitie oordeelde dat de Dataretentierichtlijn [5] in strijd was met het recht op privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens zoals respectievelijk gewaarborgd in de artikelen 7 en 8 EU-Handvest [6]. In navolging van het Hof van Justitie vernietigde het Grondwettelijk Hof twee maanden later artikel 126 WEC [7].
In mei 2016 zag vervolgens de Dataretentiewet het daglicht die het (vernietigde) art. 126 WEC wijzigde. De wetgever voorzag in extra waarborgen voor de toegang tot de bewaarde gegevens teneinde tegemoet te komen aan de bezorgdheden van het Hof van Justitie [8].
Dit was een maat voor niets want kort daarna oordeelde het Hof van Justitie in het Tele2-arrest, op basis van de artikelen 7, 8, 11 en 52, lid 1 EU-Handvest dat een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens ter bestrijding van criminaliteit niet mogelijk is onder artikel 15 e-Privacyrichtlijn [9]. De bewaring van gegevens kan volgens het Hof enkel worden gerechtvaardigd met het oog op de bestrijding van ernstige criminaliteit, maar dit laat op zich geen algemene en ongedifferentieerde bewaring toe [10]. Met andere woorden, dataretentie is enkel proportioneel en dus toelaatbaar indien het gericht is [11].
In navolging van het Tele2-arrest werd actie ondernomen door onder meer de “Ordre des barreaux francophones et germanophone” teneinde de Dataretentiewet te vernietigen. Het Grondwettelijk Hof zag zich genoodzaakt om drie prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, in essentie of de waarborgen en de doelstellingen van de Dataretentiewet toch te verenigen zijn met het Unie-recht [12]. Op 6 oktober 2020 heeft het Hof van Justitie echter in dezelfde lijn geoordeeld als zijn eerdere rechtspraak [13]. Onderzoeksgerechten zagen de bui dus al hangen voor het Grondwettelijk Hof het arrest van 22 april 2021 had geveld.
Concreet oordeelt het Grondwettelijk Hof dat de Dataretentiewet het Unierecht schendt, in zoverre de wet de algemene en ongedifferentieerde bewaring betreft van gegevens met betrekking tot elektronische communicatie en de toegang tot die gegevens. Het bewaren van gegevens moet volgens het Hof voortaan de uitzondering worden, en zelfs de gerichte bewaring van gegevens dient steeds evenredig te zijn met het nagestreefde doel.
3. Korte termijn gevolgen voor de strafrechtelijke vervolging
De vernietiging van de Dataretentiewet zal waarschijnlijk ingrijpende gevolgen hebben voor toekomstige strafonderzoeken. In 90% van de gerechtelijke onderzoeken wordt op één of andere wijze gebruik gemaakt van telefoondata, waardoor een belangrijk onderzoeksinstrument voor speurders wegvalt. Ondertussen wordt wel al naarstig gewerkt aan een opvolger voor de Dataretentiewet. Deze nieuwe dataretentiewet zal “een gelaagde wet zijn, meer specifiek gericht op het soort misdaad, en er wordt rekening gehouden met de privacy", aldus Minister van Justitie Vincent Van Quickenborne [14].
De vraag stelt zich echter wat de gevolgen zijn voor lopende strafzaken waarbij het bewijs is gebaseerd op gegevens waartoe toegang werd verkregen op grond van de vernietigde Dataretentiewet. Aangezien de gevolgen van de vernietigde bepalingen niet worden gewaarborgd is de toelaatbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal op grond van de Dataretentiewet thans twijfelachtig.
Het Grondwettelijk Hof heeft wel erop gewezen dat het aan de bevoegde strafrechter is om uitspraak te doen over de toelaatbaarheid van bewijzen die werden verzameld onder de vernietigde Dataretentiewet. Dit betekent dat de Antigoontoets zal worden toegepast [15]. De kern van de discussie zal zich dus focussen op de vraag of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het valt toch af te wachten hoe feitenrechters zullen reageren op het arrest van het Grondwettelijk Hof. Wij volgen het voor u op!
[1] Wet van 29 mei 2016 betreffende het verzamelen en het bewaren van de gegevens in de sector van de elektronische communicatie, BS 18 juli 2016, 44717
[2] S. ROYER en C. CONINGS, “Verzamelen en vastleggen van digitaal bewijs in strafzaken” in Topics bewijs- en procesrecht, Mortsel, Intersentia, 2017, 118-121
[3] Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 mei 2005, 28070
[4] M. PANZAVOLTA, S. ROYER en H. SEVERIJNS, “Algemene dataretentie: ten minste houdbaar tot…?”, T.Strafr.2018, afl. 1, 11
[5] Richtl.EP en Raad nr. 2006/24, 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG
[6] HvJ 8 april 2014, nr. C-293 en C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238, Digital rights Ireland; M. PANZAVOLTA, S. ROYER en H. SEVERIJNS, “Algemene dataretentie: ten minste houdbaar tot…?”, T.Strafr.2018, afl. 1, 7; C. VAN DE HEYNING, “Overzicht van rechtspraak – Het bewaren en gebruik van telecommunicatiegegevens in het strafrechtelijk onderzoek: de hoogste hoven in dialoog” (noot onder GwH 19 juli 2018, nr. 96/2018), T.Strafr.2019, afl. 1, 39
[7] GwH 11 juni 2015, nr. 84/2015, JLMB 2015, afl. 26, 1235
[8] Persbericht Grondwettelijk Hof, “Het Grondwettelijk Hof vernietigt de verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van gegevens met betrekking tot elektronische communicatie”, 22 april 2021
[9] HvJ 21 december 2016, nr. C-203/15 en C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970, Tele2 Sverige AB
[10] M. PANZAVOLTA, S. ROYER en H. SEVERIJNS, “Algemene dataretentie: ten minste houdbaar tot…?”, T.Strafr.2018, afl. 1, 10
[11] C. VAN DE HEYNING, “Overzicht van rechtspraak – Het bewaren en gebruik van telecommunicatiegegevens in het strafrechtelijk onderzoek: de hoogste hoven in dialoog” (noot onder GwH 19 juli 2018, nr. 96/2018), T.Strafr.2019, afl. 1, 42
[12] GwH 19 juli 2018, nr. 96/2018, T.Strafr.2019, afl. 1, 19, noot C. VAN DE HEYNING; M. PANZAVOLTA, S. ROYER en H. SEVERIJNS, “Algemene dataretentie: ten minste houdbaar tot…?”, T.Strafr.2018, afl. 1, 11
[13] HvJ 6 oktober 2020, nr. C-511/18, C-512:18 en C520/18, ECLI:EU:C:2020:791, La Quadrature du Net e.a.
[14] P. HEYMANS en D. HIROUX, “Grondwettelijk Hof vernietigt wet op bijhouden van telefoondata: wat betekent dat voor jou? En voor politie en parket?”, Vrtnews, 22 april 2021, https://www.vrt.be/vrtnws/nl/2021/04/07/dataretentie/
[15] E. MAES en S. CAREEL, “Toegang tot bewaarde telecomdata en het gebruik ervan in strafzaken: sust Antigoon de gemoederen?”, DJK 2021, nr. 427, 6
