Wie wil inschrijven op een overheidsopdracht moet erover waken dat zijn/haar offerte rechtsgeldig is ondertekend. Dit betekent (onder meer) dat de offerte moet zijn ondertekend door de persoon/personen die bevoegd of gemachtigd is/zijn om de onderneming te verbinden (artikel 44, §1 KB Plaatsing). Hierbij spelen de vennootschapswetgeving, de statuten, de benoemingsbesluiten en/of de eventuele volmachten een belangrijke rol.
Kan de offerte worden ondertekend door de dagelijks bestuurder van de onderneming? De Raad van State oordeelde in het verleden reeds meermaals dat de ondertekening van een offerte voor een overheidsopdracht in principe niet kwalificeert als een daad van dagelijks bestuur en dus niet kan gebeuren door de dagelijks bestuurder – zie o.a. RvS dd. 21 augustus 2017, nr. 238.963; RvS dd. 6 augustus 2015, nr. 232.024 en RvS dd. 6 juni 2014, nr. 227.654. Immers, door de ondertekening van de offerte onderwerpt de inschrijver zich expliciet aan de besteksvoorwaarden en de overheidsopdrachtenwetgeving en doet de inschrijver afstand van zijn/haar eigen verkoopsvoorwaarden. Van een loutere daad van dagelijks bestuur is bijgevolg geen sprake.
Met de intrede van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) is deze (vaste) rechtspraak mogelijk op losse schroeven komen te staan.
Intrede van het WVV
Op 1 mei 2019 is het WVV in werking getreden. Daarmee werden het eerdere Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.) en de vroegere VZW-wet opgeheven en vervangen. Een nieuwigheid in deze regelgeving is dat het begrip “dagelijks bestuur” voortaan wordt gedefinieerd. Artikel 7:121 WVV bepaalt immers:
“Het dagelijks bestuur omvat alle handelingen en de beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, evenals de handelingen en de beslissingen die om reden van het minder belang dat ze vertonen of omwille van hun spoedeisend karakter de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad niet rechtvaardigen”
De memorie van toelichting verduidelijkt dat deze definitie afwijkt van de eerdere jurisprudentiële invulling van het begrip “dagelijks bestuur”. De criteria “gering belang” en “urgentie” moeten immers – in afwijking van de cassatierechtspraak (Cass. 26 februari 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 5, 660) – niet langer cumulatief zijn vervuld. Het is inderdaad voldoende dat aan één van voormelde criteria (óf “dagelijks leven”, óf “gering belang”, óf “urgentie”) wordt voldaan.
Ook geeft de memorie van toelichting een aantal voorbeelden van handelingen of beslissingen die als een daad van dagelijks bestuur kunnen kwalificeren. In afwijking van de eerdere rechtspraak van de Raad van State, wordt hierbij expliciet verwezen naar de intekening op een overheidsopdracht:
“Er wordt (…) geen onderscheid gemaakt naargelang van de aard van de handeling of de beslissing: zo kan de beslissing tot intekening op een overheidsopdracht of tot instelling van een annulatieberoep voor het Grondwettelijk Hof of voor de Raad van State onder het dagelijks bestuur vallen (…).”
Mogelijke ommezwaai in de rechtspraak van de Raad van State?
In zijn arrest nr. 249.726 van 5 februari 2021 werd de Raad van State met deze nieuwe realiteit geconfronteerd. In deze zaak had één persoon bijzondere volmachten gekregen om de offerte te ondertekenen namens een tijdelijke maatschap. De bijzondere volmacht van één van de leden van de tijdelijke maatschap was evenwel gegeven door de dagelijks bestuurder. Onder verwijzing naar de eerdere rechtspraak van de Raad van State werd door de verzoekende partij (een inschrijver die de opdracht niet had kunnen binnenhalen) opgeworpen dat die volmacht niet kon worden verleend door de dagelijks bestuurder. Bijgevolg was de offerte gebrekkig ondertekend en diende zij als onregelmatig te worden geweerd.
De Raad van State volgde deze argumentatie evenwel niet. Aangezien de ingevoerde wettelijke definitie van het begrip “dagelijks bestuur” op het eerste gezicht niet volledig lijkt te corresponderen met de eerdere jurisprudentiële invulling, kan volgens de Raad van State niet zomaar worden verwezen naar deze eerdere rechtspraak. Meer concreet stelde de Raad van State:
“Het WVV bevat thans een definitie van wat onder het begrip ‘dagelijks bestuur’ moet worden begrepen, die, zoals blijkt uit de memorie van toelichting, op het eerste gezicht niet volledig lijkt overeen te stemmen met de voorheen hieraan gegeven jurisprudentiële invulling van dat begrip.
Het middel dat is gesteund op een niet meer volledig accurate jurisprudentiële invulling van het begrip ‘dagelijks bestuur’ lijkt voor juridische betwisting vatbaar en leent zich aldus niet tot een toetsing in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.”
Met andere woorden, de invulling van het begrip “dagelijks bestuur” is momenteel onduidelijk, volgens de Raad. Zoals de Raad ook zelf aangeeft, betreft het een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid met een (louter) prima facie onderzoek. De Raad gaat dus niet over tot een concrete uitspraak over de vraag of de ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht een daad van dagelijks bestuur uitmaakt. Het valt nu af te wachten of eerdere rechtspraak integraal naar de prullenmand zal worden verwezen.
Wij zijn alvast benieuwd naar de eerste arresten in het vernietigingscontentieux.
Auteur: Sarah Moens, Advocaat
